M. Edouard Philippe attire l'attention de M. le ministre de l'intérieur sur la portée qu'il convient de donner à l'article 52 du Code des marchés publics. Cet article dispose que « avant de procéder à l'examen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai identique pour tous et qui ne saurait être supérieur à dix jours. Il peut demander aux candidats n'ayant pas justifié de la capacité juridique leur permettant de déposer leur candidature de régulariser leur dossier dans les mêmes conditions. Il en informe les autres candidats qui ont la possibilité de compléter leur candidature dans le même délai. Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l'article 43 ou qui, le cas échéant après mise en œuvre des dispositions du premier alinéa, produisent des dossiers de candidature ne comportant pas les pièces mentionnées aux articles 44 et 45 ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché. Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelle, technique et financière mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées. ... ». Au vu de ces dispositions la jurisprudence administrative a considéré que des difficultés d'exécution d'un marché antérieur pouvaient être invoquées pour conclure au rejet d'une candidature (CE, 10 juin 2009, Région Lorraine ; CAA Nancy, 12 mai 2005, Département de la Moselle). Ces jurisprudences concernaient des hypothèses dans lesquelles les marchés ayant connu des difficultés d'exécution avaient été conclus antérieurement par le pouvoir adjudicateur appelé à se prononcer sur la candidature. C'est pourquoi il souhaiterait qu'il lui précise si les solutions jurisprudentielles ainsi dégagées sont susceptibles de s'étendre aux difficultés d'exécution rencontrées avec l'entreprise candidate par un autre pouvoir adjudicateur que celui appelé à statuer sur la candidature de celle-ci. Il cite le cas, à titre d'exemple, des difficultés d'exécution qu'une commune membre aurait rencontrées avec une entreprise, dont il serait établi qu'elles seraient imputables à celle-ci, par exemple par une décision de justice définitive, et dont l'EPCI dont cette commune est membre souhaiterait se prévaloir afin d'écarter la candidature de cette entreprise à l'attribution de l'un de ses propres marchés.

Dans le cadre de l'examen des candidatures prévu à l'article 52 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur est tenu d'écarter les candidatures irrecevables. De ce fait, peut être éliminé un candidat ne présentant pas suffisamment de garanties du fait qu'il a mal exécuté des travaux antérieurs (CE, 27 février 1987, Hôpital départemental Esquirol c/ Sté Geneton, n° 61402). Cette position a été toutefois nuancée, le Conseil d'Etat ayant estimé qu'une « commission d'appel d'offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties » (CE, 10 juin 2009, Région Lorraine, n° 324153). Il revient par conséquent au pouvoir adjudicateur, d'une part, de prouver la réalité du manquement du candidat lors de l'exécution de marchés antérieurs (exemple : CE, 1er mars 2012, Département de la Corse du Sud, n° 354159), et d'autre part de démontrer que ces manquements sont de nature à mettre en doute la réalité de la capacité du candidat de répondre au marché auquel il soumissionne. Il n'existe pas de jurisprudence relative à l'exclusion d'un candidat sur le fondement d'une mauvaise exécution d'un marché antérieur auprès d'un autre pouvoir adjudicateur que celui qui passe le marché considéré. Toutefois, il peut être évoqué qu'une décision d'exclusion uniquement fondée sur « des bruits et des rumeurs » de restructuration de l'entreprise candidate est irrégulière (CE, 28 avril 1993, Syndicat départemental d'électricité de la Drôme, n° 81843).