Mesdames, Messieurs,

Préambule

La création d’un nouveau cas de responsabilité civile a pour but de prévenir mais aussi de sanctionner efficacement les entreprises qui ne respectent pas concrètement les règles induites par nos lois et l’éthique des affaires.

Pour atteindre cet objectif, deux éléments techniques doivent être combinés. D’une part, consacrer la notion économique d’entreprise. Et, d’autre part, garantir un véritable droit à réparation aux victimes.

Consacrer la notion d’entreprise permettrait d’appréhender l’activité globale des groupes internationaux et, ainsi, de contrer les stratégies consistant à s’abriter derrière un siège social ou une activité exercée à l’étranger.

Tandis qu’une option de compétence au profit des juridictions françaises garantirait un recours aux victimes.

***

L’actualité met en évidence une recherche croissante de responsabilisation des grandes entreprises[1]. Ce constat appelle une prise de conscience : les réformes réalisées ces vingt dernières années au nom de la responsabilité sociale des entreprises (RSE) ont certes la volonté d’accompagner l’émergence de nouveaux comportements positifs, mais répondent‑elles suffisamment aux attentes de notre société ? Cette insatisfaction latente ne manifeste‑t‑elle pas un problème de méthode visant à transposer des mécanismes anglo‑saxons dans une culture légaliste qui n’est pas la leur[2] ?

Les nombreux doutes entourant la juridicité de la RSE ont fait naître un mouvement appelant la création de dispositifs plus contraignants afin de réduire l’impunité des acteurs internationaux et de mieux anticiper les effets de ce corpus de textes. Paradoxalement, ces demandes ne proviennent pas seulement des organisations défendant les valeurs de la RSE. Les entreprises vertueuses souhaitent aussi que leurs efforts soient mieux reconnus et qu’elles ne soient pas confondues avec celles qui, de façon opportuniste, développent des discours cosmétiques sur la citoyenneté. Les institutions européennes se sont aussi exprimées en ce sens[3]. Il nous appartient donc d’anticiper cette évolution en améliorant l’articulation entre le droit souple issu de la RSE et les textes visant à la conforter. À cette fin, il est nécessaire de poursuivre et d’aller au bout de cette logique de soutien des valeurs de la RSE par la loi, en sanctionnant leur violation au titre de l’intérêt général. L’affirmation de leur protection implique dès lors nécessairement la création d’un nouveau principe de responsabilité civile, applicable à toutes les entreprises, quels que soient leur taille et leur secteur d’activité. Ce principe les obligerait, préventivement, de façon souple et proportionnée à leurs moyens, à anticiper les atteintes à ces valeurs. Mais il les engagerait également, plus fermement, à rendre compte d’un comportement contraire à l’intérêt général, conformément à une logique mettant en phase les responsabilités et les pouvoirs de chacun.

Sans remettre en cause les réformes réalisées, la consécration de cette nouvelle responsabilité viendrait les soutenir, en renforçant leur effectivité grâce aux vertus préventives et sanctionnatrices de cette technique juridique.

Des outils législatifs perfectibles

Ces outils sont perfectibles, car ils ont un domaine limité et une portée incertaine. La France dispose en effet de plusieurs techniques légales afin d’encourager, voire, d’imposer aux entreprises, une prise de conscience de l’impact de leurs activités sur la société. Or, ces mécanismes ont en commun de s’imposer majoritairement aux grandes sociétés. Cette restriction s’exprime également à l’égard des modifications réalisées par la loi Pacte : pour la croissance et la transformation des entreprises, dans le code civil. L’occasion a sans doute été manquée de consacrer plus largement la notion d’entreprise. Cela aurait permis d’éviter de troubler la cohérence du droit des sociétés par l’insertion de nouveaux concepts dont la portée est indéterminée, sinon incertaine, à l’instar des sanctions accompagnant l’ensemble de ces dispositifs légaux. Les doutes ainsi suscités sont tels qu’ils remettent en cause la qualité de la loi et l’habileté du législateur à édicter des principes clairs et intelligibles, conformément aux exigences constitutionnelles. Afin de conférer toute sa vigueur à la responsabilisation des entreprises, un remède consisterait à redonner son sens au mot « responsabilité », lequel implique une reddition de comptes effective, lorsqu’une personne ou une organisation porte atteinte, par son comportement, aux valeurs garanties par la loi.

La création d’un nouveau cas de responsabilité civile des entreprises

Cette consécration est justifiée par la convergence des textes du droit positif vers l’application de la responsabilité civile et la nécessaire recherche d’une plus grande attractivité de nos règles de droit.

En effet, qu’elles soient explicitement posées ou implicitement suggérées, les sanctions de la méconnaissance des textes ayant trait à la RSE tendent à engager la responsabilité civile du fautif. Puisqu’il existe une telle convergence vers l’application de cette technique juridique, le droit gagnerait en clarté en édictant un nouveau principe général visant spécifiquement les entreprises. Car notre société n’a pas seulement le souhait d’enjoindre aux entreprises ne respectant pas nos valeurs de mieux les considérer. Elle souhaite aussi que la loi assure son rôle et ait un effet coercitif à l’égard de celles qui se jouent, par d’habiles stratagèmes, de l’intérêt général. Ce nouveau cas de responsabilité n’a pas vocation à s’immiscer dans la gestion des entreprises. Il s’agit de rappeler un impératif général : celui de respecter nos lois et nos valeurs. Les entreprises les plus susceptibles d’être concernées seront alors libres de choisir leur méthode afin de se conformer à cet impératif.

Afin de l’affirmer, ce nouveau texte pourrait être inséré à la suite des cas de responsabilité généraux présents dans le code civil.

Tel est l’objet de cette proposition de loi à travers un article unique qui prévoit que :

« Toute entreprise dont l’activité économique méconnaît les lois et l’éthique des affaires est tenue d’en réparer les conséquences dommageables.

Ce principe s’applique quelle que soit l’organisation juridique de l’entreprise, dès lors que celle‑ci exerce une activité économique sur le territoire national.

Lorsque le fait générateur du dommage s’est produit en France, la victime peut choisir d’en saisir les juridictions. »

La présente proposition permettrait à la loi de reconnaître, pour la première fois, l’entreprise en tant que structure économique. La grande flexibilité de ce concept a pour avantage d’englober de nombreuses organisations, allant de l’entreprise individuelle aux groupes internationaux, sans que la loi ait à définir précisément les relations de droit ou de fait unissant les différentes entités. Dans ce contexte international, le second alinéa offrirait aux victimes le choix d’exercer leur action auprès de nos juridictions nationales dès lors que serait prouvée l’existence d’une faute commise par l’entreprise incriminée, cette faute se définissant comme une atteinte aux lois ou à l’éthique des affaires consécutive à l’exercice de l’activité économique en cause. La nécessité de prouver cette contrariété peut sembler inutile mais elle présente toutefois deux vertus essentielles. D’une part, elle constitue une injonction comportementale visant à faire respecter l’intérêt général tel qu’incarné par notre corpus juridique. L’ajout dans le texte de la référence à l’éthique des affaires est également utile afin de servir de support à l’appréciation des magistrats. Celle‑ci peut se comprendre comme une composante contemporaine de la notion de bonnes mœurs, lesquelles incarnent les règles de la morale sociale considérées comme fondamentales pour l’ordre même de la société. Cette référence aux lois et à l’éthique des affaires a aussi vocation, d’autre part, à ce que la responsabilité des entreprises ne puisse être recherchée que pour l’existence d’une faute caractérisée afin de ne pas décourager les innovations et initiatives entrepreneuriales. Le rôle de la loi est en effet d’établir un équilibre entre l’évolution de la société et le droit des entreprises d’exercer librement leur commerce et industrie sur notre territoire.

Au‑delà de ces éléments novateurs, la technique classique d’engagement de la responsabilité civile demeurera applicable, à savoir, la démonstration d’un lien de causalité entre cette faute caractérisée et ses conséquences dommageables. Ces dernières devront s’interpréter souplement de façon à inclure les dommages futurs, mais dont la réalisation est certaine.

Le texte proposé permettrait ainsi de donner un fondement à une action préventive de responsabilité.

ÉTUDE D’IMPACT

SOMMAIRE

PARTIE I. DES OUTILS LÉGISLATIFS PERFECTIBLES

Section I. Des outils au domaine limité

§ 1. La déclaration de performance extra‑financière[4] et l’établissement d’un plan anti‑corruption

§ 2. Le plan de vigilance

§ 3. L’article 1833 du Code civil

Section II. Des outils à la portée incertaine

§ 1. Des définitions incertaines

§ 2. Des sanctions incertaines

A. La déclaration de performance extra‑financière

B. Les articles 1833 et 1835 du Code civil

C. Le devoir de vigilance des sociétés mères et donneuses d’ordre

D. La société à mission

PARTIE II. LA CRÉATION D’UN NOUVEAU CAS DE RESPONSABILITÉ CIVILE DES ENTREPRISES

Section I. Les fondements de la consécration d’un nouveau cas de responsabilité civile

§ 1. Les fondements juridiques de la responsabilité civile des entreprises

A. Une convergence du droit positif vers cette consécration

B. Un principe renforçant l’attractivité du droit français

C. La légitimité du choix de la responsabilité civile

1. La légitimité fonctionnelle de la responsabilité civile

2. La légitimité inspirée du droit comparé

a. En Chine

α. Le contexte de la consécration

β. L’objectivation de la responsabilité sociale et environnementale des entreprises

γ. La judiciarisation de la responsabilité sociale et environnementale des entreprises

b. En Inde

§ 2. Les fondements pratiques de la responsabilité civile des entreprises

Section II. Le régime du nouveau cas de responsabilité civile

§ 1. Le champ d’application du nouveau cas de responsabilité civile

A. Une responsabilité applicable à « toute entreprise »

B. Une responsabilité civile extraterritoriale

1. La finalité de l’extraterritorialité du nouveau principe

2. La transposition d’une règle de conflit dérogatoire en matière environnementale

a. Le champ d’application de la règle dérogatoire

b. Les facteurs de rattachement à la règle dérogatoire

§ 2. Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité

A. La faute : une atteinte aux lois et à l’éthique des affaires résultant d’une activité économique

B. Le lien de causalité entre la faute et le dommage

C. Des conséquences dommageables

Section III. La compétence juridictionnelle

Pendant les années 1920, la doctrine de la responsabilité sociale s’est consolidée avec la notion de trusteeship. Celle‑ci impose aux personnes mandatées pour gérer le bien d’autrui d’exercer cette fonction comme s’il s’agissait de leur propre bien. Cette idée prolonge et complète la notion antérieure de stewardship. De nombreux dirigeants prennent publiquement position en sa faveur et affirment une vision partenariale de leur rôle, cherchant à concilier les intérêts des détenteurs du capital et ceux de la force de travail. Cependant, l’idée que l’entreprise exerce des responsabilités envers le grand public est parfois contestée. Ainsi, Henry Ford oppose à cet objectif qu’il estime trop flou une stricte focalisation sur la production, mieux à même selon lui de servir la société à long terme. Cette période voit l’émergence et la formalisation des premiers codes de conduite des industries et peut s’interpréter comme une tentative d’autorégulation visant à éviter le développement de régulations contraignantes.

Puis l’effondrement économique lié à la crise de 1929 et la perte de prestige social des entreprises auront pour conséquence une mise en berne des discours relatifs à la responsabilité sociale. Si les politiques du New Deal ont conduit au développement de mesures sociales, ce n’est qu’après la Seconde Guerre mondiale que se réaffirme à nouveau la doctrine de la RSE. D’après Morrell Heald, le principal apport de cette période sera précisément la qualification de ces pratiques au travers de l’acronyme « RSE », l’ensemble des idées et des représentations nécessaires à son développement étant déjà en place depuis les années 1920. Puis, les pratiques de RSE se développeront progressivement au sein des entreprises américaines en s’appuyant sur des mouvements sociaux : le mouvement pour les droits civiques et les luttes contre la discrimination dans les années 1960, les mouvements écologistes et les mouvements étudiants contre la guerre du Vietnam qui cibleront les entreprises polluantes ou productrices d’armes dans les années 1970, la lutte contre l’apartheid en Afrique du Sud dans les années 1980. Au‑delà d’une consolidation des pratiques de RSE autour de problèmes sociaux et environnementaux spécifiques, la Seconde Guerre mondiale marque aussi le passage de la RSE du monde des affaires au monde académique : pendant les années 1950 et 1960, les ouvrages, articles académiques et de prises de positions relatives à la RSE se multiplient. L’ouvrage d’Howard R. Bowen est sans doute celui qui illustre le mieux le passage de la responsabilité sociale du statut de doctrine formée dans le monde des affaires à celui de concept académique, enjeu de débats théoriques.

En ce sens, de nombreux auteurs s’accordent pour attribuer à Howard R. Bowen la paternité du concept « moderne » de RSE, du fait de la publication de son livre en 1953, intitulé Social Responsibilities of the Businessman[8]. En 1916, l’économiste John Maurice Clark avait déjà évoqué un glissement progressif des responsabilités des dirigeants de la sphère économique vers la sphère sociale dans un article du Journal of Political Economy, et Bowen s’appuie sur les débats des institutionnalistes tels que Merrick Dodd, Adolfe Berle et Gardiner Means relatifs à la séparation entre propriété et contrôle ou encore à la définition des objectifs de l’entreprise comme entité juridique. Son ouvrage constitue ainsi une remarquable synthèse des enjeux économiques et institutionnels relatifs à la notion de responsabilité sociale. Selon lui, la responsabilité sociale de l’entreprise renvoie à l’obligation pour les hommes d’affaires de réaliser les politiques, de prendre les décisions et de suivre les lignes de conduite répondant aux objectifs et aux valeurs qui sont considérés comme désirables dans notre société. Bowen positionne donc son analyse de la doctrine de la responsabilité sociale à un niveau macroéconomique et l’évalue en fonction de sa capacité à créer un niveau de bien‑être plus élevé dans la société. Il appréhende cette notion comme une troisième voie, située à mi‑chemin entre la régulation étatique et le pur libre arbitre. La responsabilité sociale apparaît en effet à cette époque comme un mode d’autorégulation des entreprises particulièrement séduisant, permettant d’éviter simultanément les écueils d’une régulation trop importante – laquelle constitue un véritable danger pour la démocratie aux yeux des Américains dans un contexte de guerre froide – et les désastres sociaux auxquels ont parfois conduit les marchés laissés à eux‑mêmes et dont les effets se sont fait sentir à la fin du XIXème et après la crise de 1929. Ainsi, pour Bowen, la responsabilité sociale s’analyse comme un moyen de réaliser les grands objectifs de l’économie américaine – objectifs qu’il présente et définit de manière large, incluant, au‑delà du progrès économique, des buts de justice, de liberté et de développement des personnes. C’est la raison pour laquelle il analyse les discours managériaux et religieux relatifs à la responsabilité sociale, les facteurs explicatifs de son institutionnalisation aux États‑Unis pendant la première moitié du XXème siècle, les arguments critiques légaux et économiques qui ont été opposés à l’idée de RSE et, finalement, les moyens de renforcer le potentiel de ces comportements d’entreprises, tels que les techniques d’audit social. Concernant l’institutionnalisation de cette doctrine, Bowen la relie très directement à des facteurs tels que l’évolution des valeurs de la société américaine, avec l’affirmation d’idéaux démocratiques plus marqués, et des tendances telles que le développement du syndicalisme ouvrier. Les dirigeants d’entreprises sont certes soumis à ces forces sociales, mais ils sont également sensibles à certains de ces changements. Cependant, si ces tendances témoignent de l’émergence d’attentes plus élevées en matière de responsabilité sociale de la part de la société américaine, elles ne suffisent pas à expliquer pourquoi les dirigeants ont pu y répondre. Le développement de la RSE est en effet concomitant avec la division entre propriété et contrôle de l’entreprise qui, en séparant les actionnaires de la nouvelle classe de « managers professionnels », a aussi renforcé la sensibilité des dirigeants à la société qui les entoure – en diversifiant leurs origines sociales et en augmentant leur latitude de prise en compte des pressions externes dans les processus de prise de décision organisationnels. Ce mouvement de professionnalisation progressive explique aussi le succès d’une doctrine qui permet aux nouveaux « managers » d’affirmer leur respectabilité sociale. Dans son ouvrage, Bowen réalise aussi une synthèse de la représentation que les dirigeants d’entreprises américaines se faisaient de leurs responsabilités sociales. Il s’appuie à cette fin sur un corpus de textes produits par plus d’une centaine de dirigeants pour caractériser leur vision de leurs responsabilités. Son analyse montre que les dirigeants de cette période définissaient cette responsabilité en référence à l’idée que leur pouvoir économique était corrélé à leur devoir de gérer leurs affaires de manière à bénéficier à la communauté. Cependant, en dépit de cette logique partenariale et non plus uniquement fondée sur un objectif de maximisation du profit pour l’actionnaire, ils considèrent qu’ils doivent rester les ultimes arbitres de la gestion des demandes de ces groupes externes. Ainsi, ils ne sont pas prêts à partager leur pouvoir décisionnel, ce dont témoigne leur défiance envers les mouvements syndicaux. Ces hommes d’affaires des années 1950 voyaient aussi dans la responsabilité sociale un moyen de « vendre » le capitalisme au citoyen américain et, ce faisant, d’endiguer la diffusion des idées communistes et socialistes. Ils confondaient aussi parfois l’intérêt général avec l’intérêt de leur entreprise. Les conditions de production de l’ouvrage de Bowen illustrent à cet égard les soubassements religieux des discours académiques sur cette notion. Les discours managériaux et les travaux académiques nord‑américains sur la RSE restent aujourd’hui encore très fortement marqués par cette orientation religieuse. Outre‑Atlantique, de nombreux dirigeants présentent leur décision d’investir dans des programmes de responsabilité sociale sur le mode de la conversion religieuse. La notion de RSE constitue donc une illustration frappante de la thèse de Max Weber selon laquelle l’éthique protestante et l’esprit du capitalisme partagent de nombreuses affinités électives[9]. Le développement des travaux sur la RSE dans les années 1950 et 1960 est marqué par une série de débats qui opposent, dans un contexte de guerre froide, les défenseurs de l’idée selon laquelle l’entreprise a des responsabilités élargies envers la société, à ses détracteurs, pour lesquels l’objectif de l’entreprise doit se limiter à rechercher un profit maximal. Tandis que les premiers voient dans la RSE un argument de vente du système capitaliste au peuple américain, les seconds considèrent au contraire que la RSE est un véritable « cheval de Troie » de l’idéologie communiste. En 1958, Theodore Levitt publie dans la Harvard Business Review une première critique des débordements politiques susceptibles d’être engendrés par la RSE avec un article intitulé « The Dangers of Corporate Social Responsibility   »[10]. Levitt voit dans la RSE une ingérence du monde des affaires dans la sphère politique menaçant le bon fonctionnement d’une société démocratique pluraliste. Selon lui, la RSE s’inscrit dans un mouvement de centralisation des fonctions économiques, sociales, politiques et spirituelles qui pourrait conduire à la construction d’une société monolithique, qu’il compare successivement à l’Église médiévale, un nouveau féodalisme, un Léviathan ou même du fascisme. La concentration de la gestion du bien‑être dans les mains d’un petit nombre d’acteurs, qu’il s’agisse de l’État, des syndicats ou des entreprises, est à proscrire, et tout mouvement renforçant cette tendance doit être combattu. L’accroissement du pouvoir des entreprises sur la société qui résulterait d’une diffusion de la RSE signerait donc bel et bien la mort du capitalisme, qui serait alors victime de ses propres bonnes intentions. C’est la raison pour laquelle Levitt exhorte les hommes d’affaires de son temps à s’écarter de la doctrine de la responsabilité sociale et à se focaliser sur la recherche du profit afin de maintenir séparées les fonctions de régulation sociale. Ce faisant, il ne nie pas que les entreprises doivent répondre aux attaques qui leur sont faites et contribuer à résoudre certains problèmes sociaux. Mais il suggère qu’une réponse plus appropriée de leur part consisterait tout simplement à accepter l’existence tant de l’action gouvernementale que syndicale et à en reconnaître les bénéfices potentiels. Aux discours lénifiants sur la vertu, les bonnes œuvres et l’altruisme, Levitt oppose donc un credo de capitaliste dur : « Au lieu de lutter pour sa survie en se déguisant en industrie de service public, le monde des affaires devrait lutter comme s’il était en guerre. Et comme dans toute bonne guerre, il doit lutter galamment et audacieusement, mais surtout pas moralement »[11]. Milton Friedman critique lui aussi la doctrine de la RSE. Son article du New York Times Magazine, publié en 1970, qui synthétise et reprend dans ses grandes lignes les arguments développés à l’encontre de la RSE dans un ouvrage antérieur, Capitalism and Freedom (1962), est paradoxalement l’une des références le plus souvent citées tout à la fois par les défenseurs tout comme les détracteurs de la RSE[12] . L’analyse de Friedman recoupe en partie des arguments de critiques politiques déjà développés par Bowen et Levitt, mais il en généralise et en étend la portée en inscrivant son argumentation dans la perspective économique d’une relation d’agence qui lie un manager (l’agent) à ses actionnaires (le principal). Dans le contexte de cette relation principal/agent, Friedman postule que la responsabilité ne peut être qu’individuelle, la responsabilité sociale ne peut donc être que celle du manager (l’agent) ou de l’actionnaire (principal). En outre, il exclut les actions de RSE qui seraient profitables, car elles ne correspondent, selon lui, qu’à une labellisation hypocrite de la recherche de profit. En s’appuyant sur ces hypothèses, et après avoir évacué la situation où les actionnaires souhaitent utiliser pour des raisons personnelles leur argent à des fins sociales par le biais des entreprises qu’ils possèdent, Friedman démontre que la décision d’investir l’argent de l’entreprise dans des programmes de RSE contrarie les obligations fiduciaires des dirigeants envers les actionnaires (en diminuant le profit), ce qui équivaut à faire supporter par les consommateurs ou par les employés le coût des actions sociales et environnementales de l’entreprise. Quel que soit le cas de figure, ceci revient pour le manager à se substituer au gouvernement en imposant, arbitrairement, un impôt à certains acteurs économiques pour gérer un problème environnemental ou social. La question qui se pose alors est celle de la capacité et de la légitimité d’un manager pour définir ainsi les problèmes sociaux prioritaires et pour les gérer. Pour Friedman, les hommes d’affaires ne disposent ni des compétences nécessaires à la gestion d’un service public, ni de la légitimité politique pour administrer le bien commun, car ils ne sont pas élus démocratiquement. Dès lors, la RSE constitue une menace pour la démocratie et la société américaine – surtout dans un contexte de guerre froide –, et elle peut être comparée à du socialisme rampant et finalement assimilée à une « doctrine fondamentalement subversive ». Si les citoyens américains souhaitent voir les entreprises adopter des techniques de production moins polluantes, Friedman leur conseille de voter et d’utiliser le processus démocratique pour élire un gouvernement qui pourra légiférer en ce sens. Les fonctions sociales peuvent ainsi être clairement séparées : d’une part, la gestion du bien public incombe à l’État et, d’autre part, « il n’existe qu’une seule responsabilité sociale de l’entreprise, celle d’utiliser ses ressources et de s’engager dans les activités qui vont accroître ses profits dans le respect des règles du jeu, à savoir une compétition libre et ouverte, sans tromperie ni fraude ». Selon cette perspective, la RSE est donc définie de manière minimaliste comme la recherche d’un profit maximum dans le respect du cadre légal. Face à ces controverses, les auteurs défendant la notion de RSE vont toujours chercher à justifier l’existence et la pertinence d’une responsabilité sociale qui s’étend au‑delà de l’approche défendue par Friedman, ouvrant des débats sur les limites et les frontières de la responsabilité sociale qui resurgissent à périodes régulières[13]. Cependant, la remise en question de l’argumentation de Friedman s’est surtout affirmée au travers de travaux empiriques s’efforçant de démontrer la compatibilité entre la poursuite du profit et l’adoption de comportements socialement responsables, lesquels trouvent un certain écho dans les pratiques managériales actuelles[14]. En effet, si la RSE possède aux États‑Unis des racines qui remontent loin dans l’histoire contemporaine, elle n’est devenue que récemment une préoccupation permanente et, parfois, une priorité des entreprises. Les explications sont nombreuses, elles proviennent à la fois de l’initiative d’institutions internationales, de l’apparition de nouveaux acteurs proposant des services innovants relatifs à la RSE et d’un travail de normalisation important, notamment en France et en Europe.

PARTIE I. DES OUTILS LÉGISLATIFS PERFECTIBLES

Ces outils sont perfectibles car ils ont un domaine limité (section I) et une portée incertaine (section II).

Section I. Des outils au domaine limité

§ 1. La déclaration de performance extra‑financière[47] et l’établissement d’un plan anti‑corruption[48]

§ 2. Le plan de vigilance

§ 3. L’article 1833 du Code civil

Section II. Des outils à la portée incertaine

§ 1. Des définitions incertaines

Quelle est la substance de ces enjeux ? Si le législateur a jugé utile de les mentionner au sein du Code civil, cela signifie‑t‑il que ces enjeux se différencient des obligations déjà contenues dans les Codes du travail, de l’environnement, ou encore de l’urbanisme ? Une réponse positive implique un dépassement par la société du contenu de ces textes. Mais cette méthode d’injonction comportementale a pour inconvénient de rabaisser la valeur de la loi en lui conférant le rôle d’une simple recommandation. Pour connaître plus précisément le contenu de cette nouvelle obligation, une lecture complémentaire de l’étude d’impact est nécessaire. Celle‑ci indique qu’il s’agit d’une « obligation de moyens » qui « ne présage pas de l’orientation ou du contenu de la décision de gestion » ; elle n’est qu’une « étape impérative de la réflexion menée »[63]. La question se pose dès lors de savoir quelle est l’articulation de cette prise en considération avec la notion d’intérêt social ? Si l’article 1833 du Code civil est rédigé de façon à inclure ces enjeux comme une composante de l’intérêt social[64], ils en constituent, de toute évidence, une limite, ces derniers étant susceptibles de s’opposer à la profitabilité de l’activité[65]. De ce fait, l’absence de hiérarchie entre ces notions n’est pas aussi claire que le laisse supposer l’étude d’impact[66]. L’imprécision du texte ouvre la porte à une interprétation subjective par les tribunaux et, par conséquent, à la faculté de remettre en cause un choix de gestion, ce que la jurisprudence a toujours refusé en droit des sociétés[67]. Une autre source d’imprécision concerne le champ d’application du nouveau texte lorsqu’il évoque la gestion de la société. Celle‑ci appartient en principe aux dirigeants sociaux, mais il ne semble toutefois pas falloir interpréter trop strictement le verbe « gérer ». L’étude d’impact mentionne en effet plusieurs exemples de cas où les associés seront amenés à prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux[68]. En outre, l’intégration de ces enjeux dans le droit des sociétés anonymes ne contribue pas à identifier clairement le débiteur de cette nouvelle obligation. En l’attribuant au conseil d’administration, la loi brouille les frontières entre les pouvoirs de ce dernier et ceux du directeur général, alors même que cette problématique est récurrente s’agissant de la direction des sociétés anonymes[69]. L’ensemble de ces doutes a pu faire dire que la formule employée était « pour le moins énigmatique »[70], sans substance, « sauf à admettre que [ces enjeux sociaux et environnementaux] sont parfaitement inutiles et qu’ils ne sont en réalité qu’un effet d’annonce »[71].

Qualifié « d’un peu fumeux »[72], ce concept inédit a suscité des réserves sur son utilité. La liberté contractuelle permettait en effet déjà aux sociétés qui le souhaitaient de mettre en avant, dans leurs statuts, les valeurs auxquelles elles adhèrent. En outre, ce concept se distingue difficilement d’autres notions tel que l’objet social[73] et tend, in fine, à remettre en cause la définition même de la société mentionnée à l’article 1832 du Code civil[74], en opposant une « raison d’être » à une « raison d’avoir », c’est‑à‑dire, la recherche d’un profit ou d’une économie[75]. Le professeur Tadros s’est ainsi demandé « s’il n’aurait pas été plus constructif de remettre la définition de la société sur le métier plutôt que de procéder à une modification de l’article 1835 du Code civil et de l’expliquer par des formules ésotériques qui laissent le lecteur sur sa faim et donnent l’impression que les rédacteurs du projet n’ont fait qu’instrumentaliser les groupements sociétaires à des fins politiques, sans véritablement fournir un contenu juridique »[76]. Une suppression de la possibilité de s’enrichir au titre du contrat de société serait en effet un choix extrême ayant pour conséquence de transformer toutes les sociétés en associations. Or, il n’est pas raisonnable de faire peser sur ce corpus de textes l’ensemble des maux dénoncés au titre des pratiques d’une « poignée de sociétés par actions qui, étant soumises aux contraintes des marchés et à l’obsession de la création actionnariale, sont concernées par les excès d’une financiarisation qui, dans sa version débridée, heurte le sens commun »[77].

§ 2. Des sanctions incertaines

A. La déclaration de performance extra‑financière

B. Les articles 1833 et 1835 du Code civil

C. Le devoir de vigilance des sociétés mères et donneuses d’ordre

D. La société à mission

PARTIE II. LA CRÉATION D’UN NOUVEAU CAS DE RESPONSABILITÉ CIVILE DES ENTREPRISES

L’état des lieux réalisé démontre que si la transposition de la démarche RSE dans la loi est louable, mais elle engendre de trop nombreuses incertitudes[107]. Celles‑ci peuvent toutefois être résorbées par la consécration d’un nouveau cas de responsabilité civile, lequel est non seulement fondé juridiquement (section I) mais aussi, parfaitement viable, grâce au soutien d’un régime à la fois classique et novateur (section II).

Section I. Les fondements de la consécration d’un nouveau cas de responsabilité civile

Cette consécration est juridiquement fondée par la convergence des textes du droit positif vers l’application de la responsabilité civile et la nécessaire recherche d’une plus grande attractivité de nos lois. En outre, la légitimité du choix de la responsabilité civile repose sur ses fonctions (§1). Ce nouveau principe permettrait d’apporter une réponse pratique à de nombreux problèmes contemporains, spécialement ceux suscités par l’activité des géants du net (§2).

§1. Les fondements juridiques de la responsabilité civile des entreprises

La consécration d’un principe de responsabilité civile des entreprises constitue l’innovation majeure de cette proposition de loi. Elle s’inscrit dans la continuité du droit positif, tout en allant plus loin. En effet, les solutions du droit positif tendent toutes vers l’application de la responsabilité civile mais son absence de consécration créée une insécurité juridique (A). À l’instar du cap déjà franchi par certains modèles étrangers (C), il serait donc légitime de la consacrer afin d’accroître l’attractivité du droit français (B).

A. Une convergence du droit positif vers cette consécration

B. Un principe renforçant l’attractivité du droit français

C. La légitimité du choix de la responsabilité civile

Ce choix est légitime d’un point de vue fonctionnel (1) et au regard de son adoption par d’autres modèles étrangers (2).

-    De définir plus rigoureusement certaines notions : l’article 3 du projet de directive est consacré aux « définitions » : parties prenantes, fournisseurs, sous‑traitants, etc. Il est ainsi donné des contours précis aux termes utilisés. Cette démarche est essentielle en raison de l’utilisation d’expressions non juridiques issues de la RSE. La loi vigilance est apparue comme défaillante et largement perfectible sur ce point[147].

-    D’associer obligatoirement les parties prenantes au fonctionnement de l’entreprise : l’article 5 du projet de directive garantirait « le droit pour les syndicats […] et pour les représentants des travailleurs, d’être associés de bonne foi à l’élaboration et à la mise en œuvre de la stratégie de vigilance de leur entreprise ». Plus généralement, l’association des parties prenantes ne serait pas une option pour la société dominante mais une obligation. Cela n’est pas le cas dans la loi vigilance : « les dispositions selon lesquelles le plan de vigilance « a vocation » à être élaboré avec les « parties prenantes de la société » ont une portée incitative »[148].

-    De créer une autorité indépendante chargée de veiller au respect du devoir de vigilance : l’article 12 du projet de directive imposerait la désignation « d’une ou plusieurs autorités nationales compétentes chargées de surveiller l’application de la directive, une fois transposée en droit national […] ». Cette autorité de surveillance devrait être indépendante et disposer de ressources, d’une infrastructure, de l’expertise et de locaux adéquats. Il lui serait accordé un large pouvoir d’enquête et de sanction (art. 13). Dans le cadre de la loi vigilance, cette autorité n’existe pas malgré l’habitude du droit français à recourir à un tel mécanisme[149]. Il s’agit de l’une de ses principales failles, utilement corrigée par le projet de directive.

-    De créer des sanctions administratives : l’article 18 du projet de directive imposerait, en cas de manquement au devoir de vigilance commis par la société dominante, des sanctions « effectives, proportionnées et dissuasives ». Il est précisé que « les autorités compétentes nationales peuvent en particulier infliger des amendes calculées sur la base du chiffre d’affaires d’une entreprise […] ». Le mécanisme de l’amende s’inspire de la loi vigilance adoptée définitivement par l’Assemblée nationale. Il y était prévu que « le juge [puisse] condamner la société au paiement d’une amende civile d’un montant qui ne peut être supérieur à 10 millions d’euros ». Cette amende civile a été censurée par le Conseil constitutionnel en raison de l’imprécision des termes retenus par le législateur[150]. En cas de transposition de la directive, il devra se montrer plus exigeant. L’amende permettrait de suppléer les difficultés de mise en œuvre de la responsabilité civile dans le cadre du devoir de vigilance. En parallèle des sanctions, l’article 13 du projet de directive imposerait un sévère pouvoir administratif de suspension temporaire de l’activité de la société dominante en cas de manquement grave au devoir de vigilance. La loi vigilance permet simplement au juge d’ordonner sous astreinte un respect des obligations[151].

-    D’instituer une présomption de responsabilité en cas de préjudice : en raison de l’obligation « de moyens » que constitue le devoir de vigilance, la responsabilité civile associée est nécessairement du fait personnel. Il s’agit de déterminer si le manquement de la société dominante à son devoir de vigilance est en causalité avec le préjudice subi par un tiers. La loi vigilance opère une référence directe aux articles 1240 et 1241 du code civil[152]. Si le projet de directive confirme le recours à la responsabilité civile du fait personnel, il envisage un mécanisme innovant de présomption réfragable de responsabilité (art. 19). Il ne s’agirait plus pour le tiers de prouver la causalité d’une faute avec le préjudice subi, mais à la société dominante de démontrer avoir « pris toutes les mesures de précaution requises […] pour éviter le préjudice, ou que le préjudice se serait produit même si toutes les précautions nécessaires avaient été prises », soit une obligation de moyens renforcée.

-    De qualifier les nouvelles dispositions en tant que loi de police : selon l’article 20 du projet de directive, « les États membres veillent à ce que [s]es dispositions […] soient considérées comme des dispositions impératives dérogatoires au sens de l’article 16 du règlement (CE) n° 864/2007 », dit « Rome II ». Il s’agirait d’imposer de manière heureuse la qualification de loi de police (et de sûreté) au devoir de vigilance afin de garantir son déploiement au‑delà des frontières européennes. Cette précision, sollicitée par de nombreux acteurs, a été écartée sans véritable explication par le législateur français dans le cadre de la « loi vigilance ».

Un principe de responsabilité dite obligatoire en matière de RSE a été consacré dans le droit « dur » chinois (a) et indien (b).

a. En Chine

α. Le contexte de consécration

β. L’objectivation de la responsabilité sociale et environnementale des entreprises

L’emprise de la volonté des entreprises s’amenuise sur deux plans : le fondement juridique de la RSE et les conditions d’engagement de la responsabilité, autrement dit, son régime.

γ. La judiciarisation de la responsabilité sociale et environnementale des entreprises

Influencés par la pensée confucéenne, les Chinois ont tendance à éviter tout contentieux judiciaire. En matière sociale et environnementale, la faiblesse du recours est en plus aggravée par l’inégalité des rapports de force. Pour renforcer ce contrôle, le droit chinois a assoupli certaines conditions du droit d’agir. Néanmoins, la force régulatrice de ces décisions est encore mise à mal au regard de leurs conséquences réelles.

b. En Inde

L’Inde est le premier pays à imposer aux sociétés cotées en bourse une contribution à la RSE. La section 135 du Companies Act de 2013 prévoit que les sociétés d’une certaine importance[163] doivent allouer pour chaque année fiscale au moins deux pour cent de leurs bénéfices nets moyens à la poursuite des finalités de la RSE telles que l’éradication de la faim et de la pauvreté, la promotion de l’éducation, l’émancipation des femmes, l’amélioration de la santé maternelle, le contrôle de la mortalité infantile, la recherche médicale, la promotion du développement durable, la promotion des compétences professionnelles et des entreprises de social business ainsi que la contribution à des fonds de solidarité gouvernementaux.

« Nous ne souscrivons pas à l’idée que les entreprises cherchant un accès aux capitaux aient besoin d’être libérées des responsabilités découlant de toutes les autres lois du pays et du contrôle de l’État, pour être soumises au contrôle et à la supervision exclusifs d’un régulateur spécial. Les entreprises doivent fonctionner comme des personnes économiques au sein de l’Union de l’Inde d’une manière telle qu’elles contribuent au bien‑être social et économique du pays dans son ensemble et pour cette raison, elles doivent être soumises aux lois prononcées par le Parlement visant le bien‑être de ses citoyens. »

Section II. Le régime du nouveau cas de responsabilité civile

La proposition de loi est la suivante :

« Toute entreprise dont l’activité économique méconnaît les lois et l’éthique des affaires est tenue d’en réparer les conséquences dommageables.

Ce principe s’applique quelle que soit l’organisation juridique de l’entreprise, dès lors que celle‑ci exerce une activité économique sur le territoire national.

Lorsque le fait générateur du dommage s’est produit en France, la victime peut choisir d’en saisir les juridictions. »

Si le champ d’application de la proposition comporte des éléments novateurs (§ 1), sa mise en œuvre sera plus classique (§ 2).

§ 1. Le champ d’application du nouveau cas de responsabilité civile

Ce nouveau cas viserait toutes les entreprises (A), quand bien même le fait générateur de responsabilité ou son dommage se situeraient en dehors de nos frontières (B).

A. Une responsabilité applicable à « toute entreprise »

B. Une responsabilité civile extraterritoriale

Cette originalité trouve ses racines dans le règlement Rome II (2), afin de répondre à un objectif que ne permet pas d’atteindre le droit positif (1).

1. La finalité de l’extraterritorialité du nouveau principe

2. La transposition d’une règle de conflit dérogatoire en matière environnementale

Figurant à l’article 7, la règle de conflit relative aux atteintes à l’environnement occupe une place particulière au sein du Règlement[190]. Son champ d’application (1) comme ses facteurs de rattachement (2) s’expliquent par la fonction de régulation dont est investie cette règle de conflit. En d’autres termes, la règle de conflit est ici au service de l’intérêt général. Son étude permet de mieux comprendre les raisons de sa transposition.

a. Le champ d’application de la règle dérogatoire

b. Les facteurs de rattachement induits par la règle dérogatoire

Les rattachements spécifiques que l’on trouve à l’article 7 doivent être combinés avec l’autonomie de la volonté de l’article 14, laquelle n’a pas été exclue en matière d’atteinte à l’environnement.

§ 2. Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité

Ces conditions requièrent classiquement la preuve d’une faute (§1), d’un préjudice (§3) et d’un lien de causalité entre ces deux éléments (§2).

A. Une atteinte aux lois et à l’éthique des affaires résultant de l’exercice d’une activité économique

D’une part, il permet de concevoir un cadre de référence par rapport à un comportement normalement attendu. Autrement dit, il s’agit d’une injonction comportementale visant à faire respecter l’intérêt général tel qu’incarné par notre corpus juridique. Les lois doivent ainsi s’entendre au sens large, qu’elles soient d’ordre public ou non, désignant l’ensemble des niveaux de la pyramide des normes : de la constitution à la coutume, jusqu’aux règles dégagées par nos juridictions. Une référence textuelle à l’éthique des affaires serait également fondamentale afin que celle‑ci serve de support subjectif et évolutif à l’appréciation des magistrats. Cette mention novatrice ferait écho, en matière délictuelle, au contenu de l’article 6 du Code civil enjoignant le respect de l’intérêt général par les parties à un contrat. Celui‑ci dispose en effet qu’on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. Or, plus précisément, dans le cadre de la RSE, il est possible de comprendre l’éthique des affaires comme une composante contemporaine de ces bonnes mœurs. Cette notion n’a pas été définie en 1804 et ne le sera pas davantage à l’occasion de la présente proposition, car il s’agit d’une « norme cadre, (…) se concrétis[ant] par le canal du juge »[200]. En pratique, elle est une sorte de compromis entre « une éthique transcendantale » et « le fait de la majorité de la population »[201]. Les bonnes mœurs ne se confondent toutefois pas avec la morale : « alors que la morale poursuit le perfectionnement intérieur des individus, les bonnes mœurs visent seulement un conformisme extérieur. Mais cette morale sociale ne saurait elle‑même s’identifier aux pratiques de la majorité de la population. La loi a donné délégation aux bonnes mœurs et non aux mœurs. Ce n’est pas parce qu’une étude révèlerait que la majorité des couples mariés est infidèle ou que la moitié des hommes politiques est corrompue, qu’adultère et corruption deviendraient des composantes des bonnes mœurs. En définitive, il semble qu’on puisse définir les bonnes mœurs comme les règles de la morale sociale considérées comme fondamentales pour l’ordre même de la société »[202]. C’est précisément la place qu’occupe actuellement la RSE dans notre société. Par conséquent, englobées dans la notion cadre d’éthique des affaires, « les normes RSE, et plus généralement [leurs objectifs], constituent des données extra‑juridiques que le juge est susceptible d’intégrer dans son appréciation de la faute »[203]. Déjà en son temps, Ripert, dans « Les forces créatrices du droit » publié en 1955, avait montré que la morale se distille dans de nombreuses notions juridiques : la bonne foi, la loyauté, l’abus de droit… Et force est de constater leur emprise grandissante dans la vie des affaires dominée par le respect de la bonne foi et des engagements contractuels. La jurisprudence n’est pas en reste car les décisions visant implicitement la morale des affaires sont de plus en plus nombreuses[204]. La doctrine s’est fait l’écho de ce mouvement de fond[205]. À travers cette incarnation de la RSE, le nouvel article proposé a ainsi vocation à rester souple et réceptive aux évolutions de la société.

B. Le lien de causalité entre la faute et le dommage

C. Des conséquences dommageables

Section III. La compétence juridictionnelle