M. Dominique Baert interroge Mme la garde des sceaux, ministre de la justice, sur la suppression de la déclaration de conformité en cas de fusion de sociétés, comme elle l'a été en phase de constitution. L'article 236-1 du code de commerce autorise en effet une ou plusieurs sociétés à transmettre, par voie de fusion, leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent. Une société peut aussi, par voie de scission, transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles. Ainsi, une fois les opérations préalables à la fusion accomplies et la décision prise, il est nécessaire de procéder à des mesures de publicité (inscriptions modificatives pour informer les tiers de la dissolution de la société absorbée et de l'augmentation de capital de la société absorbante). Il est notamment nécessaire de procéder à une déclaration de conformité. L'exigence d'une telle déclaration a été abrogée pour la constitution de la société. Elle perdure néanmoins en cas de fusion. L'établissement et le dépôt au greffe du tribunal de commerce d'une déclaration de conformité sont requis à peine de nullité (et non d'une simple irrégularité) de l'opération. L'article L236-6, al.3 du code de commerce dispose en effet expressément : "À peine de nullité, les sociétés participant à l'une des opérations mentionnées au premier et au deuxième alinéa de l'article L. 236-1 sont tenues de déposer au greffe une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue d'y procéder et par laquelle elles affirment que l'opération a été réalisée en conformité des lois et règlements. Le greffier, sous sa responsabilité, s'assure de la conformité de la déclaration aux dispositions du présent article". En vertu du droit actuel, cette déclaration de conformité doit être établie par toutes les sociétés ayant participé à l'opération, y compris les sociétés qui disparaissent. Cette exigence ne paraît plus guère fondée, et s'apparente à une complexité excessive. Dès lors, il lui demande si le Gouvernement serait disposé à préconiser une suppression de la déclaration de conformité en cas de fusion, comme elle fut abrogée pour la constitution de la société.

La déclaration de conformité prévue par l'article L. 236-6 du code de commerce est une exigence du droit de l'Union. Elle résulte de dispositions du règlement (CE) no 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne, de la directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux et de la directive 2011/35/UE du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2011, concernant les fusions de sociétés anonymes.  Afin d'éviter tout risque de nullité, ces textes imposent aux États membres de mettre en place une procédure destinée à vérifier la conformité de l'opération aux lois et règlements, dans les cas de fusions transfrontalières de sociétés de capitaux ou de fusions auxquelles participent des sociétés anonymes ou des sociétés européennes. La loi no 2014-1545 du 20 décembre 2014, relative à la simplification de la vie des entreprises, a modifié l'article L. 236-6 du code de commerce pour limiter la formalité de la déclaration de conformité aux sociétés qui participent à l'une des opérations comprises dans le champ d'application des textes communautaires. Ainsi, la déclaration de conformité n'est désormais obligatoire que pour les sociétés anonymes, les sociétés européennes et les sociétés participant à une opération de fusion transfrontalière au sein de l'Union européenne. Les renvois internes au code du commerce conduisent en outre à voir appliquer l'article L. 236-6 aux sociétés par actions simplifiées et aux sociétés en commandite par actions. En revanche, les sociétés civiles, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple et les sociétés à responsabilité limitée en sont dispensées.  Enfin, il peut être rappelé que l'article L. 236-6 du code de commerce n'exige pas que chaque société participant à une fusion établisse une déclaration de conformité distincte. La Cour de cassation considère en effet que cette formalité est respectée même lorsque les sociétés font une déclaration commune (Com. 27 mai 2008, pourvois no 07-11428 et 07-11530).