Après l'article premier, insérer l'article suivant:Les I à XVII du présent article sont applicables aux marchés globaux de performance conclus en application de l’article 1er, ci-après désignés comme « marchés globaux de performance ».
I. – Un marché global de performance peut être conclu pour la réalisation d’une opération répondant aux besoins d’une autre personne morale de droit public ou privé en vue de l’exercice de ses missions. Dans ce cas, une convention est signée entre l’acheteur et l’organisme pour les besoins duquel le marché global de performance est conclu.
II. – Lorsque la réalisation d’un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs acheteurs, ces derniers peuvent désigner par convention celui d’entre eux qui conduira la procédure de passation et, éventuellement, signera le contrat et en suivra l’exécution. Le cas échéant, cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme.
III. Avant de décider de recourir à un tel marché, l’acheteur procède à une étude préalable ayant pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet. La procédure de passation de ce marché global de performance ne peut être engagée que si cette étude préalable démontre que le recours à un tel contrat est plus favorable que celui des autres modes de réalisation du projet, notamment en termes de performance énergétique. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage.
Cette étude préalable est soumise pour avis à l’organisme expert mentionné à l’article L. 2212‑2 du code de la commande publique.
Les modalités d’application du présent III sont déterminées par décret en Conseil d’État.
IV. – Avant de décider de recourir à un marché global de performance, l’acheteur réalise une étude de soutenabilité budgétaire qui apprécie notamment les conséquences du contrat sur les finances publiques et la disponibilité des crédits. Cette étude est soumise pour avis au service de l’État compétent.
V. – Pour les marchés globaux de performance conclus par l’État et ses établissements publics, le lancement de la procédure de passation est soumis à l’autorisation des autorités administratives compétentes dans des conditions fixées par voie réglementaire.
VI. – Pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, l’étude de soutenabilité budgétaire et les avis sur celles-ci sont présentés à l’assemblée délibérante ou à l’organe délibérant, qui se prononce sur le principe du recours à un marché global de performance.
VII. – Pour les autres acheteurs, l’étude de soutenabilité budgétaire et les avis sur celles-ci sont présentés à l’organe décisionnel, qui se prononce sur le principe du recours à un marché global de performance.
VIII. – L’acheteur peut prévoir que les modalités de financement indiquées dans l’offre finale présentent un caractère ajustable.
Ces ajustements ne peuvent avoir pour effet de remettre en cause les conditions de mise en concurrence en exonérant l’acheteur de l’obligation de respecter le principe du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ni de permettre au titulaire pressenti de bouleverser l’économie de son offre.
L’ajustement de l’offre ne porte que sur la composante financière du coût global du contrat et est seulement fondé sur la variation des modalités de financement à l’exclusion de tout autre élément.
IX. – Le soumissionnaire auquel il est envisagé d’attribuer le marché global de performance présente le financement définitif dans un délai fixé par l’acheteur. À défaut, le marché global de performance ne peut lui être attribué et le soumissionnaire dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne peut être sollicité pour présenter le financement définitif de son offre dans le même délai.
X. – L’acheteur tient compte, parmi les critères d’attribution du contrat, de la part d’exécution du contrat que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans.
XI. – Les autorités administratives compétentes autorisent la signature des marchés globaux de performance par l’État et ses établissements publics, dans des conditions fixées par voie réglementaire.
XII. – L’assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou l’organe délibérant de l’établissement public local autorise la signature du marché global de performance par l’organe exécutif.
XIII. – L’organe décisionnel des autres acheteurs autorise la signature du marché global de performance.
XIV. – Une fois signés, les marchés globaux de performance et leurs annexes sont communiqués à l’organisme expert mentionné à l’article L. 2212‑2 du code de la commande publique. Les informations et documents communiqués ne sont utilisés qu’à des fins de recensement et d’analyse économique.
XV. – En cas d’annulation ou de résiliation du marché global de performance par le juge, faisant suite au recours d’un tiers, le titulaire peut prétendre à l’indemnisation des dépenses qu’il a engagées conformément au contrat dès lors qu’elles ont été utiles à l’acheteur.
XVI. – Parmi les dépenses mentionnées à l'alinéa précédant, figurent, s’il y a lieu, les frais liés au financement mis en place dans le cadre de l’exécution du marché, y compris, le cas échéant, les coûts pour le titulaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat.
La prise en compte des frais liés au financement est subordonnée à la mention, dans les annexes au marché global de performance, des principales caractéristiques des financements à mettre en place pour les besoins de l’exécution du marché.
XVII. – Lorsqu’une clause du marché global de performance fixe les modalités d’indemnisation du titulaire en cas d’annulation ou de résiliation du contrat par le juge, elle est réputée divisible des autres stipulations du contrat.