M. Jean-Jacques Urvoas attire l'attention de M. le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique sur les incidences de certaines pratiques des pouvoirs adjudicateurs en matière de critères de choix des offres dans le cadre de marchés publics. Il apparaît en effet de plus en plus clairement que de nombreux appels d'offres contiennent un critère de choix reposant sur la connaissance du secteur concerné, lequel supplante l'expérience acquise dans l'objet même de la prestation. Ces usages ont pour conséquence de limiter fortement l'entrée sur le marché de cabinets de petite taille, de favoriser les très grands cabinets qui trouvent toujours dans leur équipe un auditeur connaissant le secteur économique visé, de permettre la constitution de véritables monopoles, enfin de reproduire des méthodes identiques d'établissement à établissement et, partant, d'empêcher toute innovation. Il lui demande quelles mesures il envisage afin de mettre un terme à ces dérives.

L'article 53 du code des marchés publics précise les conditions d'attribution des marchés publics. Ainsi, pour attribuer un marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur doit se fonder soit sur une pluralité de critères objectifs, non discriminatoires et liés à l'objet du marché, soit sur le seul critère du prix, à condition toutefois que l'objet du marché le justifie. Pour certains marchés nécessitant des connaissances particulières, l'appréciation du critère de la valeur technique peut tenir compte de la compétence et de la spécialisation des intervenants proposés par le candidat au regard du domaine concerné (CAA Nantes, 20 juillet 2012, Mme X. Y, no 11NT00788). Au titre des autres critères qui ne sont pas mentionnés par le 1° de l'article 53-I du code, le pouvoir adjudicateur peut retenir un critère tiré de la connaissance du secteur concerné. La liberté du pouvoir adjudicateur de choisir les critères d'appréciation des candidatures et des offres n'est cependant pas illimitée. Celui-ci doit notamment distinguer clairement, d'une part, les critères de sélection des candidatures qui permettent d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats et, d'autre part, les critères d'attribution qui permettent d'apprécier les offres (CE, 29 décembre 2006, Sté Bertele SNC, no 273783). Ainsi, il ne lui est pas possible de retenir comme critère d'attribution l'expérience du candidat ou bien encore les références de celui-ci (CE, 8 février 2010, Commune de la Rochelle, no 314075). Le critère de la connaissance du secteur ne doit donc pas avoir pour objet d'apprécier les capacités des candidats mais la valeur intrinsèque des offres, au vu notamment de la méthodologie proposée. En procédure adaptée, il est toutefois admis que le critère de l'expérience du candidat puisse servir de critère de choix des offres « lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire » (CE, 2 août 2011, Parc naturel régional des Grands Causses, no 348254). Il ne semble pas possible d'interdire uniformément le recours à un tel critère de la connaissance du secteur. Le choix des critères les plus pertinents au regard du besoin exprimé par le pouvoir adjudicateur participe de l'efficacité de la commande publique et du bon usage des deniers publics dans le respect de l'égalité entre les candidats. Dans plusieurs cas, ce critère s'avère d'un fort intérêt pour le marché. En outre, le juge contrôle le choix des critères et sanctionne une utilisation des critères qui serait arbitraire ou sans rapport avec l'objet du marché. Le Gouvernement est, par ailleurs, sensible à l'accès aux marchés publics et particulièrement à l'accès des petites et moyennes entreprises et des établissements de taille intermédiaire. En favorisant le recours à l'allotissement, le code des marchés publics permet d'inciter les entreprises de taille moyenne et intermédiaire à soumissionner. C'est dans ce même objectif que le décret no 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics encadre les niveaux minimaux de capacité exigés par le pouvoir adjudicateur. Sensibilisé à la question posée, le Gouvernement fera des recommandations aux acheteurs dans le cadre des guides de bonnes pratiques qui accompagneront la transposition des nouvelles directives européennes.