M. Jean-Yves Le Déaut attire l'attention de M. le ministre de l'aménagement du territoire, de la ruralité et des collectivités territoriales, sur les règles encadrant les procédures de passation des contrats publics en cours au moment de la fusion des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI). Les marchés en cours de passation et qui ne seront pas conclus au 1er janvier 2017, mais dont la publicité aura été lancée par la communauté de communes, l'article L. 5211-41-3 du code général des collectivités locales peut prêter à plusieurs interprétations. D'une part, si on l'interprète strictement, le transfert de facto ne concerne que les contrats conclus et les marchés en cours de passation ne sont pas transmis à la nouvelle entité, qui devra alors refaire toute la publicité. D'autre part, dans une interprétation plus large de l'article, l'on peut considérer que la nouvelle entité fusionnée continue la procédure en cours et conclut elle-même le contrat. Il semblerait que cela se règle au cas par cas, mais qu'il serait préférable que la nouvelle entité fusionnée n'ait pas à poursuivre des contrats en cours de passation. Ainsi, pour les communautés de communes, d'ici le 31 décembre 2016, il conviendrait qu'elles n'effectuent plus de procédures de marchés. Il lui demande donc de clarifier les règles encadrant les procédures de passation des contrats publics en cours au moment de la fusion des EPCI.

Les textes applicables aux marchés publics n'envisagent pas l'hypothèse du changement de pouvoir adjudicateur intervenant lors d'une procédure de marché en cours de passation. Toutefois, par analogie avec les principes posés par les modifications des marchés en cours d'exécution, tels qu'ils résultent notamment de l'article 139 du décret no 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, il peut être considéré que dans une telle hypothèse, le changement de pouvoir adjudicateur n'a pas par lui-même d'incidence sur les conditions de mise en œuvre de la concurrence. Toutefois, ce changement ne doit pas avoir pour conséquence que les caractéristiques du marché connaissent des modifications substantielles au sens du texte précité. De même, dans la mesure où le pouvoir adjudicateur qui a entamé la consultation avait la compétence pour passer le marché au moment où elle a été engagée, la validité de la procédure n'est pas affectée. Cependant, la perte de la compétence de l'acheteur initial fait obstacle à la poursuite de la procédure, et a fortiori de la signature du marché par celui-ci. En revanche, ladite procédure pourra être valablement poursuivie par celui qui récupère la compétence, pour autant que le marché ait vocation à satisfaire ses besoins, à la date du transfert de celle-ci. Il lui reviendra de prévoir une mise au point pour adapter les stipulations au changement de pouvoir adjudicateur dès lors qu'elle ne s'accompagne d'aucune modification substantielle du marché public qui aurait pour effet de remettre en cause les conditions de la mise en concurrence. Dans le cas contraire, la procédure de passation du marché public devra être déclarée sans suite et une nouvelle procédure de mise en concurrence mise en œuvre.