Mme Cécile Untermaier attire l'attention de M. le garde des sceaux, ministre de la justice sur l'application de l'article 2061 du code civil, relatif à la clause compromissoire, modifié par voie d'amendement du Gouvernement dans le cadre des discussions du projet de loi relatif à la modernisation de la justice du 21ème siècle. Cette modification ouvre la possibilité pour un particulier ou une entreprise de recourir à une procédure d'arbitrage dans un cadre précis et restreint. Le 2nd alinéa de l'article 2061 du code civil protège dorénavant le particulier en prévoyant l'inopposabilité de la convention d'arbitrage à chaque fois que celui-ci ne s'exécute pas dans le cadre de l'activité professionnelle. Par ailleurs, le 1er juillet 2016, de nouvelles définitions des notions de consommateur et non-professionnel ont été inscrites en préambule du code de la consommation. En conséquence de ces modifications, des interrogations subsistent s'agissant de la lecture qui doit être faite de la rédaction actuelle du second alinéa de l'article 2061 du code civil, concernant, d'une part, la limite de l'inopposabilité, et d'autre part, l'utilisation de la clause d'arbitrage dans le règlement des litiges entre non-professionnels/particuliers. Aussi souhaiterait-elle connaître l'étendue que donne la chancellerie au régime d'inopposabilité de la clause et se voir confirmer ou infirmer que la rédaction actuelle de l'article 2061, permet de recourir à l'arbitrage en dehors de « l'activité professionnelle » dans trois cas concrets : un arbitrage entre deux particuliers, personnes physiques ; un arbitrage entre deux non-professionnels, personnes morales et un arbitrage entre un « non-professionnel », personne morale et un particulier, personne physique.

L'article 2061 dispose que lorsque l'une des parties contracte en dehors de son activité professionnelle, la clause compromissoire ne peut lui être opposée. En effet, lorsque l'une des parties a contracté en dehors de son activité professionnelle, elle se trouve en général dans une situation déséquilibrée par rapport à l'autre, qui a contracté dans le cadre de son activité professionnelle. Le professionnel dispose le plus souvent de moyens financiers plus élevés que le consommateur ou le non professionnel. Pour rétablir l'équilibre entre les parties, le second alinéa de l'article 2061 prévoit donc que la partie qui a contracté en dehors de son activité professionnelle ne peut se voir opposer la clause, afin qu'elle ne soit pas contrainte, une fois le litige né, de recourir à l'arbitrage, mais qu'elle puisse le décider en connaissance de cause. Concrètement, une fois le litige né, cette partie peut choisir de s'engager, ou de ne pas s'engager, dans la procédure arbitrale. En revanche, si elle décide de s'engager dans cette procédure, celle-ci devient obligatoire pour elle, ainsi bien sûr que la sentence prononcée par l'arbitre ou le collège arbitral. La situation n'est en principe pas la même lorsque toutes les parties, et non l'une d'entre elles, contractent en dehors de leur activité professionnelle. Ce type de relation n'est pas, a priori, affecté par le déséquilibre économique inhérent à la relation professionnel/non professionnel. Dans ce cas, le second alinéa de l'article 2061 n'est donc pas applicable ; les parties sont liées par la clause qu'elles ont acceptée. L'inopposabilité prévue dans la rédaction actuelle de l'article 2061 du code civil ne s'applique donc pas dans les trois situations évoquées : un arbitrage entre deux particuliers, personnes physiques ; un arbitrage entre deux non-professionnels, personnes morales et un arbitrage entre un « non-professionnel », personne morale et un particulier, personne physique.