Mme Chaynesse Khirouni attire l'attention de M. le ministre de l'aménagement du territoire, de la ruralité et des collectivités territoriales sur le devenir des procédures de contrats publics en cours de passation lors de la fusion d'établissements publics de coopération intercommunale (EPCI). À la suite d'une fusion d'EPCI, les contrats sont exécutés dans les conditions antérieures jusqu'à leur échéance, sauf accord contraire des parties (article L. 5211-41-3 III du code général des collectivités territoriales). Ainsi, les contrats conclus par les communautés de communes sont transférés de facto à la nouvelle entité fusionnée. Ceci s'applique à tous les contrats en cours de validité d'ores et déjà notifiés par les anciens EPCI. Se pose cependant la question des procédures de marchés en cours de passation. En effet, il semble qu'il y ait deux possibilités d'interprétation de l'article L. 5211-41-3 précité. Avec une interprétation stricte et, par analogie des dispositions concernant les contrats échus, le transfert ne concernerait que les contrats conclus en cours de validité. Les marchés en cours de passation ne seraient alors pas transmis et l'EPCI devrait se soumettre à nouveau à la publicité. Avec une interprétation plus large du texte, en revanche, il pourrait être considéré que la communauté issue de la fusion continue la procédure en cours et conclue elle-même le contrat. Afin de lever toute incertitude juridique pour les EPCI qui auront à fusionner au 1er janvier 2017, elle lui demande donc de bien vouloir préciser la règle applicable.

Les textes applicables aux marchés publics n'envisagent pas l'hypothèse du changement de pouvoir adjudicateur intervenant lors d'une procédure de marché en cours de passation. Toutefois, par analogie avec les principes posés par les modifications des marchés en cours d'exécution, tels qu'ils résultent notamment de l'article 139 du décret no 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, il peut être considéré que dans une telle hypothèse, le changement de pouvoir adjudicateur n'a pas par lui-même d'incidence sur les conditions de mise en œuvre de la concurrence. Toutefois, ce changement ne doit pas avoir pour conséquence que les caractéristiques du marché connaissent des modifications substantielles au sens du texte précité. De même, dans la mesure où le pouvoir adjudicateur qui a entamé la consultation avait la compétence pour passer le marché au moment où elle a été engagée, la validité de la procédure n'est pas affectée. Cependant, la perte de la compétence de l'acheteur initial fait obstacle à la poursuite de la procédure, et a fortiori de la signature du marché par celui-ci. En revanche, ladite procédure pourra être valablement poursuivie par celui qui récupère la compétence, pour autant que le marché ait vocation à satisfaire ses besoins, à la date du transfert de celle-ci. Il lui reviendra de prévoir une mise au point pour adapter les stipulations au changement de pouvoir adjudicateur dès lors qu'elle ne s'accompagne d'aucune modification substantielle du marché public qui aurait pour effet de remettre en cause les conditions de la mise en concurrence. Dans le cas contraire, la procédure de passation du marché public devra être déclarée sans suite et une nouvelle procédure de mise en concurrence mise en œuvre.