M. Pascal Lecamp appelle l'attention de M. le ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion sur les modalités du recours du contrat de travail à durée déterminée. Afin de pallier tout abus dans le recours aux contrats de travail à durée déterminée, la loi caractérise son utilisation de manière très stricte à certaines situations bien précises : remplacement d'un salarié absent temporairement, accroissement temporaire d'activité, contrats aidés accompagnés de formation. Le code du travail prévoit même explicitement la requalification en contrat à durée indéterminée lorsque les conditions de recours ne sont pas remplies. La difficulté est de savoir à quel moment il faut se placer pour apprécier si les conditions de recours sont bien remplies. En évoquant la conclusion du contrat de travail et non pas son exécution, la loi indique clairement qu'il y a lieu de se placer le jour de la conclusion du contrat de travail et non pas à la fin de son exécution pour apprécier si ledit contrat remplit bien les conditions prévues. Ainsi, l'accroissement temporaire d'activité doit s'apprécier au moment de la conclusion du contrat à durée déterminée, même si, par la suite, l'activité de l'entreprise vient à se réduire. Ce recours s'apprécie aussi en cas d'absence d'un salarié au moment de la conclusion du contrat à durée déterminée. Et pourtant certains analystes n'hésitent pas à se placer à la fin de l'exécution du contrat de travail pour vérifier que les conditions prévues se sont bien maintenues pendant toute la durée du contrat. Si un salarié a été recruté en contrat à durée déterminée pour faire face à un accroissement temporaire d'activité, mais que, après son recrutement, l'activité de l'entreprise vient à baisser, l'analyste qui, pour apprécier si le salarié a bien été recruté pour faire face à un accroissement temporaire d'activité se contente de comparer le chiffre d'affaires réalisé avant le recrutement avec celui réalisé quelques mois plus tard. Ainsi, il lui demande des précisions pour apprécier si un contrat de travail à durée déterminée répond bien aux conditions de recours prévues aux articles L. 1242-1 à L. 1242-4, L. 1242-6, L. 1242-7, L. 1242-8-1, L. 1242-12, alinéa premier, L. 1243-11, alinéa premier, L. 1243-13-1, L. 1244-3-1 et L. 1244-4-1, du code du travail, il y a lieu de se placer, en application de l'article L1245-1 du code du travail, au moment de la conclusion dudit contrat et non pas à la fin de la période de son exécution.

Le Contrat à durée indéterminée (CDI) constitue la forme normale et générale de la relation de travail. Par dérogation, les employeurs sont autorisés à recourir à des contrats courts dans les seuls cas prévus par la loi et si les conditions en sont remplies. À ce titre, le Contrat à durée déterminée (CDD) ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. La méconnaissance par l'employeur des cas de recours légaux au CDD est sanctionnée par la requalification en CDI par le juge prud'hommal, si elle est sollicitée par le salarié, en application de l'article L. 1245-1 du code du travail. Ainsi, le CDD ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas limitativement prévus aux articles L. 1242-2 et L. 1242-3 du code du travail, notamment pour le remplacement d'un salarié, l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, les emplois saisonniers ou pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI. Il n'appartient pas au Gouvernement de substituer son appréciation à celle, souveraine, du juge de la juridiction prud'homale, ni d'apprécier la légalité du recours au CDD dans des cas particuliers. La Cour de cassation s'est explicitement prononcée sur la question, en considérant que la cause du recours au CDD s'apprécie à la date de conclusion de celui-ci (Cass. soc., 11 avril 1991, n° 87-41.349 ; Cass. soc., 16 novembre 2004, n° 02-47.459). En cas de contestation, il revient à l'employeur d'établir la réalité du motif de recours, à l'instar de l'accroissement temporaire de son activité. Le juge apprécie au cas par cas le bien-fondé du recours au CDD au moment de sa conclusion (Cass. soc., 3 février 2021, n° 19-15.977).