Mme Caroline Janvier attire l'attention de Mme la ministre du travail sur la sécurité juridique des entreprises pour les heures supplémentaires et l'activité partielle contractualisées. L'article 7 de l'ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l'épidémie de covid-19, qui modifie l'article 1er de l'ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020, précise notamment qu'« il est tenu compte des heures supplémentaires prévues par la convention individuelle de forfait en heures ou par la convention ou l'accord collectif mentionnés au premier alinéa pour la détermination du nombre d'heures non travaillées indemnisées ». Pour le calcul des heures indemnisables, certaines entreprises se demandent s'il faut retenir une interprétation stricte de la lettre de cette ordonnance en ne réservant la prise en charge par l'activité partielle qu'aux seules heures liées par une convention de forfait, ou bien si tout contrat prévoyant des heures au-delà de la durée légale rentre dans le cadre de cette ordonnance. Elle souhaiterait ainsi savoir comment rassurer les entreprises qui doivent se positionner entre les différents risques suivants : ne pas inclure les heures supplémentaires contractualisées mais non forfaitisées dans la demande d'activité partielle et s'exposer à un risque prud'homal pour les salariés qui se sentiraient lésés sur cette appréciation limitative choisie par l'entreprise, ou inclure les heures supplémentaires contractualisées mais non forfaitisées, au risque d'un redressement de la part des directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE), ou bien des organismes de cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF), sur les aides et exonérations octroyées par le biais de l'activité partielle de sécurité sociale et d'allocations familiales en cas d'interprétation extensive, et potentiellement erronée, de la lecture de cette ordonnance. Elle souhaite connaître son avis sur ce sujet.

Au préalable, il parait important de rappeler que le dispositif d'activité partielle, encadré par les articles L. 5122-1 et suivants et R. 5122-1 et suivants du code du travail, est un outil au service de la politique publique de prévention des licenciements économiques. Au plus fort de la crise, l'activité partielle a joué son rôle d'amortisseur et protégé près de 9 millions de salariés en France. Au total, à date, 35 milliards d'euros ont été mobilisés au total sur ce dispositif. Avant la crise sanitaire, le dispositif avait vocation à aider les entreprises pour les seules heures chômées en deçà de la durée légale de 35 heures. Ainsi, seules ces heures faisaient l'objet du versement d'une allocation d'activité partielle à l'entreprise. Dans le cadre de la crise sanitaire et afin de limiter la perte de salaire subie par les salariés sans alourdir les charges de l'employeur dans cette situation d'urgence, trois exceptions ont été prévues pour : les heures d'équivalence ; les heures supplémentaires résultant d'une durée collective conventionnelle ; et les heures supplémentaires résultant d'une convention de forfait. L'objectif a été, dans un souci d'égalité de traitement, de couvrir les heures supplémentaires qui résultent d'un support officiel, créateur de droits pour le salarié et sur lequel l'employeur ne peut revenir de façon unilatérale, sans passer préalablement par la voie de la signature d'un avenant à l'accord collectif, imposant la signature d'une ou plusieurs organisations, syndicales, ou d'un avenant au contrat de travail, imposant l'accord du salarié. Cette mesure a été prévue par l'article 7 de l'ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020, qui a ajouté un article 1 bis à l'ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 et qui précise notamment qu'« il est tenu compte des heures supplémentaires prévues par la convention individuelle de forfait en heures ou par la convention ou l'accord collectif mentionnés au premier alinéa pour la détermination du nombre d'heures non travaillées indemnisées ».  L'article 207 de la loi n° 2021-1900 du 30 décembre 2021 de finances, codifié à l'article L. 5122-3 du code du travail, pérennise certaines dispositions relatives à l'activité partielle issues des articles 1 et 1 bis de l'ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020, qui auraient dû prendre fin au 31 décembre 2021. Ces dispositions permettent la prise en compte des heures d'équivalence et des heures supplémentaires dite « structurelles » dans le calcul de l'indemnité et de l'allocation d'activité partielle. Ces dispositions ont vocation à s'appliquer sous réserve de la limite du nombre d'heures pouvant être indemnisées par salarié, laquelle est prévue par un contingent annuel d'heures indemnisables fixée par arrêté ministériel.