Mme Edith Audibert attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de la relance sur la situation préoccupante des TPE et PME face aux difficultés d'approvisionnement en matières premières. En effet, la crise générale due à la sortie de la crise de la covid-19 entraîne des tensions sur les prix et les approvisionnements des matières premières. Ainsi, ce sont 93 % des entreprises de l'industrie et de la construction qui sont confrontées aux hausses de prix et 69 % aux difficultés d'approvisionnement. De ce fait, les délais de livraisons des chantiers et des biens liés à ces matières premières ont tendance à s'allonger, aggravant les risques de pénalités auxquelles les entreprises vont devoir faire face. Cette situation aura aussi certainement des répercussions en matière de survie des entreprises et de pérennité de l'emploi. C'est pourquoi elle lui demande de bien vouloir lui indiquer les mesures urgentes qu'il entend prendre afin que les acheteurs de l'État n'appliquent pas les pénalités en cas de retard dans la livraison des marchés publics pour cause de pénuries de matières premières. Elle lui demande aussi de lui préciser les démarches qu'il entend initier afin d'inciter les collectivités locales à adopter la même attitude vis-à-vis de leurs commandes et les mesures complémentaires qu'elles peuvent adopter afin de prévoir des clauses de variation des prix adaptées dans leurs futurs contrats.

Les graves pénuries d'approvisionnement en matières premières rencontrées par les entreprises peuvent entraîner un renchérissement important des coûts et un allongement des délais dans le cadre de l'exécution des marchés publics. Dans ce contexte, le Gouvernement veille à ce que tous les leviers offerts par le droit de la commande publique soient mobilisés afin de limiter les effets de cette situation conjoncturelle. L'article R. 2112-13 du code de la commande publique impose que les marchés publics soient conclus à prix révisables lorsque les prestations sur lesquelles ils portent sont exposées à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des contrats. Cette règle s'applique à tous les acheteurs soumis au code de la commande publique, nationaux comme locaux. Sa méconnaissance constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence (CE, 9 décembre 2009, Département de l'Eure, n° 328803). Si l'augmentation du prix des matières premières est de nature à bouleverser l'économie du contrat, le titulaire peut demander à l'acheteur une indemnisation sur le fondement de la théorie de l'imprévision à condition qu'il soit à même de démontrer que l'ampleur de la hausse du prix des matières premières concernées était imprévisible, que cette hausse des prix ait bouleversé l'économie du marché et qu'elle ait entraîné un déficit d'exploitation. À l'appui de sa demande d'indemnisation, il appartient au titulaire d'apporter tous les justificatifs nécessaires et notamment la preuve que ce dernier a acquis les matières premières concernées postérieurement à la période durant laquelle une envolée des prix imprévisible a pu être constatée. Lorsque ces pénuries de matières premières mettent les entreprises titulaires de marchés publics dans l'impossibilité de respecter les délais d'exécution, les acheteurs ont toujours la possibilité de ne pas appliquer les pénalités de retard et d'aménager les délais contractuels. Compte tenu de la gravité de la situation actuelle, le Premier ministre a, le 16 juillet 2021, demandé aux ministères de veiller à ce que les services de l'État n'appliquent pas de pénalités de retard lorsque les titulaires ne peuvent respecter les délais contractuels en raison des difficultés d'approvisionnement et invitent les opérateurs de l'État placés sous leur tutelle à suivre les mêmes recommandations. Le Premier ministre a également invité les collectivités territoriales et leurs établissements publics à faire de même. Une fiche technique présentant les leviers juridiques permettant de minimiser l'impact de la situation sur les contrats en cours et les points de vigilance dans la rédaction des futurs marchés a été publiée sur le site internet du ministère de l'économie, des finances et de la relance. Elle rappelle notamment les pratiques à adopter pour prévenir ces difficultés dans les marchés qui sont passés dans ce contexte de tension et de volatilité sur les prix et les délais de livraison de certaines matières premières et fournitures. Elle précise aussi les conditions de rédaction d'une clause de révision de prix adaptée et invite les acheteurs à prévoir des clauses d'aménagement de délais et d'exonération de pénalités de retard. Elle leur suggère également d'accorder des avances supérieures à 30 % sans constitution de garanties financières et leur rappelle la nécessité de respecter les délais de paiement réglementaires.