M. Benoit Potterie appelle l'attention de Mme la ministre déléguée auprès de la ministre de la transition écologique, chargée du logement, sur une difficulté d'interprétation des dispositions de l'article L. 213-32 du code monétaire et financier. Ce dernier dispose que « les sociétés par actions appartenant au secteur public (...) peuvent émettre des titres participatifs dans des conditions fixées par les articles L. 228-36 et L. 228-37 du code de commerce ». Si les entreprises publiques de l'État utilisent déjà ce dispositif pour émettre des titres participatifs, les sociétés d'économie mixte locales s'interrogent sur leur capacité à bénéficier de ce dispositif susceptible de renforcer leurs fonds propres. Lors des débats en séance du projet de loi d'accélération et de simplification de l'action publique, en réponse à un amendement ouvrant expressément cette possibilité, la ministre Agnès Pannier-Runacher a indiqué qu'il était déjà « satisfait » en l'état du droit. Aussi, il sollicite par la présente question, la confirmation que l'état actuel de la législation est suffisant pour qu'une société d'économie mixte locale puisse émettre des titres participatifs.

L'article L. 213-32 du code monétaire et financier (CMF) et l'article L. 228-36 du code de commerce (C. com.) établissent la liste des entités susceptibles d'émettre des titres participatifs. Ainsi, l'article L. 213-32 du CMF dispose que : « Les sociétés par actions appartenant au secteur public, les sociétés anonymes coopératives, les sociétés de coordination au sens de l'article L. 423-1-1 du code de la construction et de l'habitation, les offices publics de l'habitat mentionnés à l'article L. 411-2 du même code, les sociétés anonymes d'habitations à loyer modéré mentionnées à l'article L. 422-2 dudit code, les banques mutualistes ou coopératives et les établissements publics de l'État à caractère industriel et commercial peuvent émettre des titres participatifs dans des conditions fixées par les articles L. 228-36 et L. 228-37 du code de commerce ». Il ressort de cette rédaction que sont habilitées à émettre de tels titres les « sociétés par actions appartenant au secteur public ». L'article L. 1522-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) dispose que les sociétés d'économie mixte locales (SEML) revêtent « la forme de société anonyme régie par le livre II du code de commerce, sous réserve des dispositions du présent titre ». La SEML est ainsi par détermination de la loi une société commerciale ayant la forme d'une société par actions. S'il n'existe pas de définition légale de la notion de « société appartenant au secteur public », le Conseil d'État a dégagé le critère de la participation majoritaire publique au capital de cette société pour déterminer son appartenance au secteur public (CE Assemblée, 22 décembre 1982 Comité central d'entreprise de la Société française d'équipement pour la navigation aérienne). Les SEML répondent bien à ce critère en vertu de l'article L. 1522-1 du CGCT puisque leur capital doit être majoritairement détenu par des collectivités territoriales ou leurs groupements, qui sont des personnes morales de droit public. Elles peuvent donc être assimilées aux « sociétés par actions appartenant au secteur public » habilitées par les articles L. 213-32 du CMF et L. 228-36 du C. com. et émettre des titres participatifs. Si le recours à un tel outil financier est possible, il doit cependant être entouré de précautions requérant une certaine expertise de nature à éclairer les décisions du conseil d'administration ou du directoire de la SEML. Les titres participatifs constituent une catégorie de valeur mobilière située à mi-chemin entre l'action et l'obligation. À l'instar des obligations, ils confèrent à leur titulaire un droit de créance portant sur le remboursement du capital et une rémunération fixe. À la différence des obligations, la rémunération des titres participatifs comporte également une part variable calculée par référence à des éléments relatifs à l'activité ou aux résultats de la société, ce qui rapproche ces titres des actions. Du fait du risque plus élevé pris par le porteur, le coût pour l'émetteur est plus important que pour une obligation classique. Ce coût le sera d'autant plus que certains contrats peuvent prévoir une rémunération du titre croissante dans le temps. Aucun encadrement ne limite la valeur nominale cumulée de l'ensemble des titres participatifs émis par un même émetteur. Celui-ci doit donc veiller, au regard de sa situation comptable, à ce qu'une telle émission de titres soit soutenable au regard de sa capacité d'endettement. Si, à l'inverse, un investisseur public souscrit à des titres participatifs émis par une SEML en acceptant une rémunération plus faible que celle reconnue par le marché, le risque de qualification d'aide d'État incompatible avec le marché intérieur, au sens des dispositions de l'article 107 §1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ne peut être écarté. En effet, le critère de l'« opérateur en économie de marché » permet de déterminer si une opération économique, réalisée directement ou indirectement par une personne publique, constitue ou non une aide d'État. Cette qualification est écartée lorsque les ressources publiques sont mises à la disposition d'une entreprise dans des conditions qu'un investisseur privé opérant dans les conditions normales d'une économie de marché jugerait acceptables.