M. Hervé Berville appelle l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de la relance sur une disposition de la loi PACTE relative à la parité femmes-hommes au sein des conseils d'administration qui suscite des interrogations notamment de la part des groupements de commerçants détaillants et de leur fédération. Dans sa rédaction antérieure à la loi PACTE, l'article L. 225-18-1 (alinéa 2) du code du commerce prévoyait que la nullité d'une désignation d'administrateur intervenue en contravention des règles de parité femmes-hommes n'entraînait pas celle des délibérations auxquelles avait pris part l'administrateur irrégulièrement nommé. Cette phrase a été supprimée par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 (article 189). Il conviendrait alors de déduire de cette suppression que les délibérations en cause sont désormais entachées de nullité, alors même qu'abstraction faite de la voix de l'administrateur irrégulièrement désigné, les conditions de quorum et de majorité requises pour la validité de la décision du conseil seraient réunies. Pourtant, les situations ne sont pas rares dans lesquelles la proportion d'un minimum de 40 % d'administrateurs de chaque sexe ne peut être concrètement respectée, faute de candidat par exemple. Tel est le cas des coopératives de commerçants détaillants pour lesquelles les administrateurs doivent avoir la qualité d'associé ou de dirigeant d'une société associée. Dans ce contexte, il souhaite savoir de quelle manière cette disposition doit être interprétée et appliquée par les organisations afin de garantir à la fois le respect de la loi et le bon fonctionnement des instances.

Le second alinéa de l'article L. 225-18-1 prévoit la nullité de la nomination d'un administrateur intervenue en violation des dispositions relatives à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration issue de la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 (dite « loi Copé-Zimmermann ») dès lors que cette nomination n'a pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil d'administration au regard de ces dispositions. Dans sa rédaction issue de la loi Copé-Zimmermann, cet alinéa précisait que la nullité de la nomination d'un administrateur n'entraînait pas celle des délibérations auxquelles l'administrateur irrégulièrement nommé avait pris part. Cette précision a été supprimée par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (dite « loi PACTE »). Selon les travaux parlementaires, et sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux, la suppression de cette précision impliquerait uniquement que les délibérations du conseil d'administration pourraient être annulées en cas de nomination irrégulière au regard des dispositions de la loi Copé-Zimmermann (cf. Rapport Assemblée nationale n° 1761 (XVème législature), tome I, p. 278). En d'autres termes, si l'irrégularité de la composition du conseil d'administration au regard des dispositions des dispositions de la loi Copé-Zimmermann ne résulte pas d'une nomination irrégulière au regard de ces mêmes dispositions – ce qui peut être le cas en cas de démission, de révocation ou de décès d'un administrateur du sexe sous-représenté –, les délibérations du conseil d'administration ne seraient pas entachées de nullité. En outre, sous la même réserve, la jurisprudence a pu retenir une interprétation semblable dans une hypothèse similaire. La cour d'appel de Paris a en effet jugé que « l'irrégularité de la composition d'un conseil de surveillance au regard des règles de limite d'âge n'affecte pas la validité de ses délibérations » (CA Paris, 1er octobre 2013, n° 12/17788). Il convient d'observer que cet arrêt a été rendu avant que la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 ne vienne préciser, à l'article L. 225-19 du code de commerce, que la nullité de la nomination d'un administrateur intervenue en violation des dispositions relatives à la limite d'âge des administrateurs n'entraîne pas la nullité des délibérations auxquelles l'administrateur irrégulièrement nommé a pris part. La cour d'appel de Paris a toutefois réservé l'hypothèse où le quorum n'aurait pas été atteint en l'absence de l'administrateur irrégulièrement nommé, la nullité étant alors encourue en raison, non pas de la composition irrégulière du conseil d'administration, mais de l'inobservation des dispositions impératives du code de commerce relatives au quorum (même arrêt). Il convient cependant d'observer que la chambre Commerciale de la Cour de cassation avait jugé que l'irrégularité de la composition du conseil d'administration entachait ses délibération de nullité (Cass. com., 24 avril 1990, n° 88-17.218 et 88-18.004). Cet arrêt est toutefois antérieur à l'arrêt de la cour d'appel de Paris précité et a été rendu dans un contexte différent.