M. David Lorion attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur l'application pendant la crise sanitaire liée à l'épidémie de covid-19 de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats publics soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19. Elle prévoit, notamment le 6° de son article 6, une indemnisation pour les concessionnaires destinée à compenser les surcoûts non prévus au contrat initial quand le concédant modifie les modalités d'exécution prévues au contrat. Le concessionnaire a alors droit à une indemnité destinée à couvrir le surcoût qui résulte de l'exécution, même partielle, du service ou des travaux (6° de l'article 6). Il peut s'agir principalement des modifications liées aux mesures de protection sanitaire à mettre en œuvre sur chantier ou sur site dans le cadre de la crise actuelle. L'ordonnance fait ici l'application du principe d'imprévision. Or, si la rédaction du 6° de l'article 6 de l'ordonnance tend à appliquer ce principe d'imprévision aux concessions, elle n'en fait pas état explicitement pour les marchés publics (ni plus globalement pour tous les contrats publics), ceux-ci exigeant pourtant la mise en place de mesures de protection sanitaire, comme pour les concessions, et entraînant donc les mêmes coûts imprévus pour le titulaire du marché. Sur site ou sur chantier, ces mesures représenteront des dépenses supplémentaires importantes et viendront s'ajouter aux difficultés financières que traversent les entreprises, pouvant compromettre ainsi la bonne poursuite des opérations. Pourtant, le texte vise l'ensemble des contrats de la commande publique, c'est-à-dire les marchés publics et les contrats de concession dans son article premier. Il lui demande quelles mesures il compte prendre pour assurer l'indemnisation des surcoûts liés aux mesures de protection sanitaire décidées par les maîtres d'ouvrages pour tous les contrats publics, dont les marchés publics, et de bien vouloir lui confirmer que le 6° de l'article 6 s'applique de fait à tous les contrats publics.

Les mesures de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-19 constituent des mesures spéciales permettant de faire face aux conséquences de la propagation de l'épidémie de Covid-19. Elles permettent, pendant cette crise sans précédent, d'assurer la continuité de la satisfaction des besoins, notamment les plus urgents, et de soutenir les entreprises en difficulté. Le 6° de l'article 6 de cette ordonnance prévoit qu'en cas de modification significative des conditions d'exécution du contrat de concession imposée par le concédant, le concessionnaire a droit à une indemnité pour compenser le surcoût lié à l'exécution du contrat lorsque la poursuite de son exécution impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires imprévus et représente une charge manifestement excessive. Cette disposition a pour but de renforcer le droit à indemnité du titulaire, nonobstant toute clause contractuelle moins favorable, en cas de modification unilatérale pour motif d'intérêt général fondée sur des circonstances imprévues qu'une autorité concédante diligente ne pouvait prévoir. Cette mesure permet d'insister sur la situation spécifique des concessionnaires, qui, assumant le risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, subissent de manière plus directe l'arrêt ou les fortes baisses d'exploitation liée à l'épidémie de Covid-19. Les titulaires de contrats de concession et de marchés publics continuent par ailleurs de bénéficier de la théorie de l'imprévision, sans qu'il soit besoin de l'autoriser dans un texte législatif ou réglementaire spécial. Dès lors, les surcoûts liés à la suspension des marchés publics et aux mesures de protection des personnels qui doivent être prises pour assurer l'exécution des prestations dans le respect des préconisations sanitaires peuvent au cas par cas être indemnisées lorsque ces surcoûts entraînent un bouleversement de l'équilibre économique du contrat. Dans une circulaire du 9 juin 2020, adressée aux ministres et secrétaires d'Etat, le Premier ministre incite en outre les services de l'Etat à aller au-delà de la théorie de l'imprévision et prendre en charge une partie des surcoûts subis par les entreprises titulaires de marchés de travaux en raison de l'épidémie de Covid-19. Si cette circulaire ne s'applique qu'aux marchés de l'Etat, les collectivités territoriales et l'ensemble des maîtres d'ouvrages publics sont invités à s'en inspirer. Une circulaire du 20 mai 2020 appelle également les préfets de régions et de départements à promouvoir des chartes ou accords régionaux de reprise des chantiers visant une répartition solidaire et responsable des surcoûts.