M. Yannick Monnet interroge M. le ministre du travail et des solidarités sur l'avantage en nature repas dans le secteur de la restauration. L'obligation de nourriture vise toutes les entreprises du secteur de la restauration. L'employeur a cependant le choix entre la fourniture du repas pour ses salariés ou l'attribution d'une indemnité compensatrice. Ce choix relève exclusivement de l'employeur : lorsque l'employeur a opté pour la fourniture du repas, le salarié qui ne consomme pas ce repas, par choix personnel, ne peut pas prétendre au versement d'une indemnité compensatrice. Cette position est visiblement tirée d'une décision de la Cour de cassation rendue pour le secteur du bâtiment, mais dont on considère qu'elle s'applique par principe au secteur de la restauration (Cass. Soc. 16 février 1994, Hassine c/Sté Albizzati-GBAn n° 90-46.077). De ce fait, le repas, bien que non consommé, est considéré comme consommé pour l'établissement de la paie et la retenue pour l'avantage en nature est opérée. Cet avantage en nature, qui peut s'élever à 100 ou 200 euros par mois, est inclus dans le salaire brut, soumis à cotisations et contributions sociales, déduits du salaire net et intégrés dans le calcul du salaire net imposable. Pourtant, au regard des horaires de fin de service dans la restauration (milieu d'après-midi ou fin de soirée selon les services), de nombreux salariés n'ont aucune envie de manger et n'aspirent qu'à rentrer chez eux se reposer et prendre une douche. Ce sont donc 100 à 200 euros de pouvoir d'achat mensuels qui leur sont directement retirés. Aussi, il l'interroge sur la possibilité de faire évoluer la législation afin que le choix puisse être donné, aux salariés qui le souhaitent, entre l'avantage en nature repas et l'octroi d'une indemnité compensatrice.

Pour l'ensemble des salariés aucun texte, légal ou réglementaire, ne prévoit l'obligation pour l'employeur d'attribuer des avantages en nature. Cependant, une exception à cette règle générale a été instaurée pour le secteur de l'hôtellerie-restauration. En effet, la réglementation impose aux employeurs de ce secteur de nourrir l'ensemble de leur personnel ou, à défaut, de leur verser une indemnité compensatrice pour les repas non fournis. En application de l'article D. 3231-13 du code du travail, cet avantage en nature, qui couvre des dépenses que le salarié aurait autrement dû engager pour son usage privé, est évalué forfaitairement et pris en compte pour le calcul de la paie, selon des modalités spécifiques à ce secteur. Le bénéfice de cette obligation est subordonné au respect d'une double condition : l'établissement doit être ouvert à la clientèle au moment des repas et le salarié doit être présent au moment desdits repas (en application de la circulaire DRT/DSS n° 15-90, 9 mars 1990 et de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation, notamment Cass. soc., 24 janv. 2001, n° 98-43.380 ; Cass. soc., 31 janv. 2018, n° 16-25.113). A noter qu'il est d'usage constant pour la profession d'octroyer un droit à deux repas par jour au personnel dont la durée de présence est supérieure à cinq heures par jour. Cet usage ne concerne que les établissements où sont servis deux repas par jour à la clientèle, ce qui exclut par exemple la restauration des collectivités (Cass. soc., 26 oct. 1979, n° 78-41.147, Bull. civ. V, p. 590 ; Cass. soc., 3 juin 1981, n° 79-41.404, Bull. civ. V, p. 375). L'indemnité compensatrice de nourriture vient compenser la situation du salarié qui n'a pu être nourri par son employeur. Ainsi, elle est versée au salarié relevant de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants lorsque l'employeur ne lui fournit pas le repas. Il est ainsi, de jurisprudence constante, considéré que le salarié qui, pour des raisons personnelles, ne prend pas le repas fourni gratuitement par l'employeur, ne peut prétendre à une compensation (Cour de cassation, Chambre sociale, du 16 février 1994, 90-46.077, publié au bulletin ou Cour de cassation, Chambre sociale, du 18 mai 1999, 98-40.201 98-40.202, publié au bulletin). A titre d'illustration, il en a été jugé de même pour un salarié bénéficiant d'un logement de fonction qui, par convenances personnelles, a préféré occuper un logement dont il est propriétaire (Cass. soc., 16 déc. 1968, n° 67-12.714). Dès lors, dans le cas où un salarié bénéficiant d'un repas gratuit, en vertu d'un accord collectif, préfère s'abstenir volontairement d'en bénéficier, il n'a pas lieu d'être indemnisé. Cependant, par accord collectif, les partenaires sociaux demeurent libres d'accorder des avantages supplémentaires aux salariés concernés, s'ils le souhaitent.