M. Didier Le Gac attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur l'utilisation des pénalités de retard sur les chantiers. Alerté par une organisation professionnelle du bâtiment, celle-ci a fait part à M. le député des difficultés exprimées par nombre de ses adhérents face à ces pénalités de retard, perçues comme excessives voire parfois abusives. À l'origine établies pour garantir le respect des délais, elles seraient devenues, dans certains cas, un moyen de pression exercé par les maîtres d'ouvrages et les entreprises générales à l'égard des entreprises du bâtiment intervenant sur le chantier, notamment celles du second œuvre. Assurément, les délais d'exécution revêtent aujourd'hui un caractère extrêmement sensible : de nombreux chantiers démarrent avec plusieurs mois, parfois des années de retard, ce qui raccourcit les délais sur toute la chaîne de construction. Aussi est-il souvent demandé aux entreprises intervenant sur le chantier d'accélérer leurs prestations. Une demande qui, selon les acteurs du bâtiment, présente plusieurs limites. Tout d'abord, elle ne tiendrait pas compte de la capacité de l'entreprise à travailler dans des délais aussi restreints. Qui plus est, les méthodes employées semblent parfois peu scrupuleuses, notamment dans le cadre des marchés faisant l'objet de contrats de sous-traitance par une entreprise générale. Certains entrepreneurs et artisans vont jusqu'à parler de chantage au décompte général et définitif (DGD), document indispensable pour la réception des travaux. Concrètement, ils seraient invités à signer les DGD faisant état du montant de ces pénalités de retard, moyennant l'abandon du montant de la situation définitive qu'ils ont adressée et le versement d'un solde d'un montant assez négligeable. En outre, il arrive que ces pénalités soient appliquées systématiquement, même lorsque les retards sont causés par des facteurs indépendants de la volonté des prestataires. La multiplication de ce genre de pratiques, aussi bien dans les marchés publics que privés, aurait de nombreuses conséquences dommageables, à la fois pour les entreprises ainsi que sur le bon déroulement du chantier. Elle érode petit à petit la capacité financière de ces entreprises, en particulier les PME qui peinent à absorber de telles charges. Elle accentue non seulement la pression sur les dirigeants et le personnel d'encadrement mais aussi les tensions entre les intervenants sur chantier. Afin d'accélérer les délais d'exécution de leurs travaux, elle contraint, par ailleurs, les entreprises à renforcer leurs effectifs alors même qu'elles connaissent de grandes difficultés à recruter. Sur le terrain, elle génère également de nombreuses reprises sur les ouvrages avec toutes les réserves qui en découlent sur les délais. Plus largement, l'application trop stricte des pénalités de retard, sans motivation sérieuse sur les entreprises, est de nature à discréditer le travail de celles-ci. Il conviendrait, en lieu et place, d'effectuer un diagnostic plus fin et plus pertinent sur les causes réelles des dérapages quasi-systématiques des délais d'exécution des chantiers. C'est pourquoi il lui demande quelles mesures le Gouvernement entend mettre en œuvre afin de mieux encadrer l'usage des pénalités de retard sur les chantiers de bâtiment. Il souhaiterait savoir si un meilleur usage du cahier des clauses administratives générales et techniques (CCAG) de travaux dans les marchés publics est envisageable, l'article 19.2.2 de celui-ci prévoyant que les pénalités de retard ne peuvent excéder 10 % du montant du marché hors taxes. Il souhaiterait également connaître la position du Gouvernement sur le cahier des clauses administratives et particulières (CCAP), les acteurs du bâtiment étant défavorables à la possibilité de déroger aux règles de plafonnement des pénalités. Enfin, il souhaiterait savoir si le Gouvernement jugerait opportun d'instaurer des lignes directrices précises, afin de garantir une application plus équitable et proportionnée de ces pénalités.

Les pénalités de retard sont des sanctions pécuniaires forfaitaires appliquées en cas de manquement du titulaire à ses obligations en termes de délais d'exécution. Elles ont autant pour fonction de le dissuader de s'affranchir de ses obligations contractuelles, que de réparer, le cas échéant, le préjudice subi par l'acheteur ou le commanditaire en raison d'un retard d'exécution. Concernant les marchés privés, les pénalités de retard sont bien encadrées, bien qu'elles relèvent avant tout de la liberté contractuelle entre les parties. Pour être applicables, elles doivent être expressément prévues dans le contrat, avec des modalités précises concernant leur calcul et leurs conditions de mise en œuvre. Elles s'appliquent généralement de plein droit dès le constat du retard, sauf si le contrat prévoit une mise en demeure préalable. Toutefois, ces pénalités ne peuvent pas être fixées de manière excessive. Le principe de proportionnalité doit être respecté, et en cas d'abus manifeste, un juge peut intervenir pour les réduire si elles sont jugées trop lourdes ou, à l'inverse, les augmenter si elles apparaissent dérisoires. Elles sont par ailleurs plafonnées à 5% du montant du marché si le contrat fait référence au cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux travaux de bâtiment faisant l'objet de marchés privés, cahier type NF P03-001. Concernant les marchés publics, le régime des pénalités de retard résulte également de clauses contractuelles, qui sont néanmoins bien encadrées par la jurisprudence administrative et par les cahiers des clauses administratives générales (CCAG). Les pénalités doivent avoir été expressément prévues dans le marché et ne peuvent être appliquées que si le retard est imputable au titulaire du contrat ou à l'un de ses sous-traitants. De plus, les circonstances qualifiables de cas de force majeure ont pour effets de prolonger les délais contractuels d'exécution et s'opposent de facto à l'octroi de pénalités de retard. Le juge administratif contrôle l'application de ces pénalités. En cas de litige, il vérifie notamment que le retard n'est pas imputable à une faute du maître d'ouvrage ou d'un autre intervenant sur le chantier. Si tel est le cas, et selon que le retard est ou non partiellement imputable au cocontractant, il prononce une décharge totale ou partielles des pénalités au profit de ce dernier. Il a également le pouvoir de moduler les montants des pénalités à la baisse, lorsque celles-ci sont manifestement excessives ou à la hausse, lorsque celles-ci sont dérisoires (CE, 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n° 296930).  Le Gouvernement ne peut interférer dans les relations contractuelles particulières à chaque marché. Il veille cependant à tracer des lignes directrices claires et à en assurer la diffusion auprès des parties intéressées.  Ainsi, soucieux de concilier l'intérêt général inhérent aux marchés publics et la préservation de la situation financière des entreprises, notamment des TPE-PME, le Gouvernement s'applique à promouvoir une utilisation responsable et raisonnée des pénalités, en invitant les acheteurs à ne pas remettre en cause l'équilibre contractuel général recherché par les CCAG du fait de dérogation non justifiées et, lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, en leur prescrivant de ne pas appliquer les pénalités contractuelles tant que les titulaires sont dans l'impossibilité de s'approvisionner dans des conditions économiques normales. Cela fut le cas pour lutter contre les conséquences de la propagation de l'épidémie de la covid-19 (ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020) et contre les pénuries d'approvisionnement ou les envolées des prix des matières premières et des denrées alimentaires qui ont suivi (circulaire n° 6293-SG du 16 juillet 2021 et circulaire n° 6335-SG du 22 mars 2022). La réforme des CCAG de 2021, intégrant notamment les enseignements de ces crises, a instauré des lignes directrices poursuivant un objectif de rééquilibrage des relations contractuelles et de sécurisation de l'exécution du marché. Ainsi, quel que soit le CCAG visé, le dialogue entre les parties est favorisé par une procédure contradictoire préalable à l'application de la sanction. Cela permet à l'acheteur de prendre connaissance des raisons du manquement et éventuellement de renoncer à l'application des pénalités ou d'en moduler le montant en fonction de l'origine des difficultés rencontrées par le titulaire, comme par exemple des difficultés d'approvisionnement indépendantes de sa volonté. En outre, Comme tous les CCAG, le CCAG applicable aux marchés publics de travaux prévoit désormais un plafonnement des pénalités de retard fixé à 10% du montant global du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. Il stipule également que le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 € sur l'ensemble du marché. La possibilité de déroger à ces clauses répond à la nécessité de pouvoir prendre en compte, au cas par cas, les considérations particulières s'attachant à des marchés relatifs à des enjeux stratégiques et devant être davantage sécurisés. Néanmoins, il est préconisé aux acheteurs de ne pas y déroger sauf pour les cas strictement nécessaires, notamment si la nature particulière des prestations tend à ce qu'elles ne puissent souffrir d'aucun retard. L'ensemble des préconisations du Gouvernement en matière de pénalités dans la commande publique sont disponibles dans la fiche technique relatives aux « pénalités de retard » et le « Guide d'utilisation des CCAG » disponibles sur le site internet de la direction des affaires juridiques des ministères financiers.